L’Islamic law, tra Civil e Common law: note minime sul rapporto intercorrente tra diritto e regole giudiziali

Luca Pedullà

Associato di diritto costituzionale – Università “Kore” di Enna

Abstract: Accanto ai sistemi di Civil law e di Common law non può non citarsi l’eterogeno sistema dell’Islamic law, governato non solo dal Corano e dalla Sunna ma sempre più prepotentemente da valori e parametri “occidentali” come l’interesse pubblico e lo stato di necessità. Siffatte regole sono frutto, da un lato, della interpretazione dei giudici e, dall’altro lato, dalla commistione del diritto musulmano con l’Occidente e, dunque, con l’adozione di modelli codiciali europei.

Key word: Islam, Occidente, Codici, Giudici musulmani, Common law, Civil law.

Se, com’è noto, i due sistemi giuridici maggiormente diffusi nel mondo restano quelli di Common Law[1] e di Civil Law[2], possiamo, però, rinvenire con sempre maggiore insistenza la presenza di un altro sistema giuridico definibile di “islamic law” che, com’è altrettanto noto, non conosce distinzione tra potere temporale e potere spirituale, traendo anzi forza il primo dal secondo. Constatazione che, tra i molti punti di domanda possibili, rende interessante interrogarsi sulla esistenza o meno di regole non scritte che il giudice islamico è chiamato ad applicare e che si rivelano essere compatibili con i sistemi di Common Law e Civil Law: rapporto storicamente percepito come conflittuale e ancora diffusamente irrisolto[3].

D’altronde, il sistema di Islamic Law merita, oggi più che mai, attenzione, non solo perché se ne stima la sua applicazione a quasi il 25% della popolazione mondiale[4] ma anche perché argomento di rinnovato interesse a seguito dei ripetuti, gravi, avvenimenti terroristici che hanno destato e destano paura per un mondo che ancora oggi l’Europa poco o male conosce, ciò divenendo essa stessa fonte generatrice di paura. Il risultato di questa “nuova” contrapposizione venutasi a creare con l’Occidente lo possiamo rinvenire nei fenomeni di progressiva “re-islamizzazione” di diversi Paesi di cultura islamica come il Pakistan, lo Yemen, la Malesia e la Nigeria che dopo aver adottato delle codificazioni di tipo occidentale sono gradualmente ritornate al diritto islamico[5]. Pertanto, un moderno saggio (anche meramente) descrittivo dei sistemi, per quanto estremamente sintetico ed essenzialmente ricostruttivo come quello presente, per essere “serio” non può non comprendere l’analisi del sistema islamico.

Alcune essenziali premesse comparative sono necessarie.

In un sistema giuridico tipico di Civil law qual è quello italiano, è imprescindibile considerare le scelte di uno Stato indipendenti dalle scelte degli ordinamenti confessionali: “Date a Cesare quel che è di Cesare e a Dio quel che è di Dio” sintetizza bene ancora oggi la separazione esistente nel mondo occidentale tra sfera temporale e spirituale[6]. In Occidente il retaggio illuministico vuole l’individuo al centro del sistema giuridico e ciò tanto nel sistema di Civil law quanto in quello di Common law, dove la norma giuridica è intesa come prodotto della ragione ed in quanto tale assume forza vincolante.

Com’è noto, nei Paesi di Civil law il giudice trae la propria decisione da una interpretazione sistematica delle norme di legge utilizzando, se necessario, criteri interpretativi integrativi quali, ad es., l’analogia o facendo ricorso ai principi generali del diritto. Di conseguenza, qualunque caso venga sottoposto al suo giudizio deve trovare una soluzione, non potendo il giudice pronunciarsi con un “non liquet[7]: una tale forma di “astensione” dal giudizio potrebbe, invero, integrare gli estremi del reato di omissione in atti di ufficio. Nell’interpretazione della norma da applicare al caso specifico il giudice, sostanzialmente, è libero di adeguarsi o meno ai pronunciamenti emessi da altri giudici, anche se è innegabile come i “precedenti giudiziari” assumeranno anche per lui una indubitabile vincolatività qualora emessi dalle giurisdizioni superiori[8].

Gli ordinamenti di Common law, invece e com’è altrettanto noto, non sono basati su un sistema di norme raccolte in codici bensì sul principio giurisprudenziale dello stare decisis, sul precedente giudiziario, poggiato su un procedimento logico del giudice di tipo induttivo e consistente nel raffrontare la questione giuridica a lui sottoposta con casi analoghi già in precedenza decisi da altri giudici, specialmente da quelli delle Superior Courts che godono di maggiore autorità ed autorevolezza rispetto agli altri giudici. Ciò non significa che nei sistemi di Common Law manchino le leggi scritte – si pensi agli Acts of Parliaments o Statutes – bensì sta a significare che esse, da un lato, rivestono carattere di specialità rispetto al diritto di origine giurisprudenziale e, dall’altro lato, sono soggette a rigidi criteri interpretativi, assai differenti da quelli utilizzati nei paesi di Civil Law, dove la loro interpretazione può poggiarsi solo sul significato letterale, rimanendo escluso ogni riferimento ai criteri extra testuali.

Sotto siffatto profilo, il diritto musulmano si avvicina ai sistemi di common law, con la fondamentale differenza che esso non è prodotto dalla regola dello stare decisis bensì è frutto della “produzione dottrinale”. Le fonti scritte del diritto islamico – il Corano e la Sunna – contengono un numero assai limitato di prescrizioni giuridiche e sono integrate dalle opinioni, fatwa, dei “dottori della legge” che diventano giuridicamente vincolanti per i fedeli solo quando su di esse si crea il “consenso” della comunità, cioè quando vengono condivise da un numero particolarmente ampio ed autorevole di dottori. A queste tre fonti principali se ne aggiunge una quarta costituita dal ragionamento analogico (qiyas) che il qadi - ossia il giudice monocratico islamico che ha giurisdizione esclusiva sui musulmani - (non poche volte) si trova ad utilizzare, potendo rifarsi nel giudicare ad un caso trattato nelle precedenti tre fonti al fine di trovare praticamente la ratio legis, ossia l’applicazione del diritto a quel caso singolo. Fonte analogica da sempre considerata assai controversa, in quanto frutto di un processo umano basato essenzialmente sull’interpretazione di un precetto divino allo scopo di estenderne il senso ad altri casi simili. Per tale motivo, l’analogia è sempre stata, storicamente, causa di conflitto tra giuristi e teologi, ritenendosi un atto di empietà il voler colmare un'apparente lacuna divina tramite la ragione umana.

Diversamente, nei sistemi di Civil Law il ricorso, ad es., ai lavori preparatori della legge, frequentemente utilizzato dai giudici per risalire alla volontà del legislatore, non risulta utilizzabile negli ordinamenti di Common law dove vige il principio opposto secondo cui i giudici non devono andare alla ricerca di ciò che il legislatore intendeva dire dovendo piuttosto ricercare il vero significato di ciò che il legislatore ha concretamente detto: legislator qui voluit dixit, qui noluit tacuit. Di conseguenza, se una legge non regola espressamente un caso, tale lacuna non potrà essere colmata col riferimento a criteri interpretativi diversi, come ad esempio l’analogia legis[9].

Invero, negli ultimi tempi emerge come il giudice islamico nel pronunciare giustizia ponga sempre maggiore attenzione ad altri due rilevanti criteri: alla istilah, ossia al rinvenimento dell’interesse pubblico, del benessere della Comunità articolato secondo cinque regole: protezione della vita, della mente, della religione, della proprietà e della prole. Una norma conforme a siffatti cinque precetti non può mai ritenersi contraddittoria con la legge islamica; alla istihsan, e cioè allo stato di necessità nel pronunciare sentenza[10]. Così facendo, i qadi assumono e svolgono un ruolo di grande rilevanza nella formazione del diritto musulmano moderno.

Sotto siffatto profilo, il compito giurisprudenziale svolto dal qadi – ma non certo quello “funzionale”, atteso che il qadi pur essendo considerato un soggetto indipendente della macchina amministrativa, non è ancora totalmente affrancato dal retaggio di figura delegata dal Governatore[11] - non appare così lontano da ciò che viene svolto dai giudici nei paesi di Civil e di Common Law, pur mantenendo la norma musulmana un contenuto non solo giuridico ma totalizzante la vita dei propri adepti. Ciò, concretamente, lo si può constatare assai facilmente in quei Paesi, come l’Arabia Saudita, dove l’islamismo costituisce l’unica religione ufficiale di Stato; meno facilmente nei Paesi dove la religione islamica non costituisce l’unica confessione praticata come, ad es., in Kenya o in Nigeria, dove il diritto islamico si trova a convivere con altri diritti preesistenti, ciò producendo dei veri e propri fenomeni di pluralismo giuridico.

É un fatto come sempre maggiore rilevanza vada assumendo nella realtà musulmana il fiqh, ossia la giurisprudenza islamica che mediante una serie di procedimenti logici ricava dalle fonti della shari’a le norme che compongono il diritto sostanziale islamico. Al fondo della quaestio pare esserci oggi una sorta di “riavvicinamento indistinto” tra i tre sistemi giuridici, laddove nei Paesi anglosassoni, che ancor oggi si basano su principi non scritti e sull’opera della giurisprudenza creativa – c.d. case law - si fa però maggior ricorso alle leggi; nei Paesi continentali le pronunce giurisprudenziali, specie quelle delle giurisdizioni superiori, assumono sempre maggior rilievo nella risoluzione delle controversie e nei Paesi di diritto islamico si verifica il recepimento di istituti e modelli normativi tanto di civil law quanto di common law. Non dimenticando i casi di “coesistenza” all’interno di uno stesso Stato di sistemi giuridici diversi, il cd. bigiuridismo: valga per tutti l’esempio dello Stato della Louisiana, negli USA che fa parte del sistema di civil law, ma che si trova inserito nei sistemi giuridici di common law.

Non si rinviene un diritto musulmano uguale per tutti i Paesi islamici, proprio a motivo delle plurime regole (interesse generale; stato di necessità, analogia, etc…) solo talora esistenti nei vari Paesi. Siffatte differenziazioni sussistenti in buona parte degli ordinamenti islamici, sono ulteriormente accentuate dall’adozione di una serie di Codici di impronta occidentale, per lo più introdotti a seguito delle colonizzazioni, ciò portando al fenomeno della c.d. acculturazione del diritto islamico[12], poggiato sulla radicale trasformazione della società attraverso la quale nuove concezioni giuridiche si inseriscono in settori del diritto islamico, dove il potere riesce a sottrarre ambiti di applicazione alla shari’a.

In virtù di tutto quanto qui palesato, ritengo sbagliato credere che il diritto musulmano sia un corpus iuris uniformemente cogente per tutti i musulmani, non essendo peraltro esso il solo riferimento legislativo nei paesi arabo-musulmani che pur dichiarando il diritto musulmano come la fonte principale del loro diritto, hanno costruito dei sistemi giuridici “ibridi”, mettendo insieme norme di tradizione del diritto musulmano classico con norme di diritto occidentale[13]. Ciò che a ben vedere finisce per creare conflitti tra i vari Stati: si pensi al caso della Tunisia, dove il Codice dello Statuto personale ha profondamente innovato il diritto di famiglia di quel territorio, riconoscendo alla donna tutta una serie di diritti che nessun altro Stato islamico le riconosce.

All’orizzonte, evidente, ancora oggi, si rinviene l’analogia tra la tradizione islamica e quella orientale, nel cui sistema non si è mai verificata la separazione tra la sfera giuridica e quella morale. In Oriente infatti, accanto alle norme scritte troviamo un insieme di norme non scritte di carattere etico e consuetudinario che ha sempre avuto un ruolo assai rilevante in tali società, al punto che quelle giuridiche potevano persino ritenersi complementari alle prime. In Cina ad esempio, dove a partire dalla fine degli anni ’70 è in atto un processo di “occidentalizzazione” del diritto culminato con l’adozione di modelli codiciali europei come quello, in primis, tedesco ed italiano[14].

 



[1] Quando parlo del sistema di Common Law, in questa sede, intendo riferirmi a quel sistema giuridico che si è sviluppato in Inghilterra dopo la conquista normanna del 1066. Nel diritto moderno, il sistema di Common Law è adottato in quei Paesi dove il diritto si è evoluto proprio su base inglese, tenendo presente, però, come la Scozia abbia conservato un proprio ordinamento giuridico con significative aperture al sistema di civil law e non dimenticando come la Repubblica d’Irlanda e l’Irlanda del Nord conservino, ancora oggi, un proprio sottosistema giuridico del tutto peculiare.

[2] Quando mi riferisco al Civil Law non penso al “diritto civile” quale corpus che regolamenta meramente i rapporti tra i privati, così come non intendo solo il ius civile dell’antica Roma, bensì quel complesso degli ordinamenti statuali che ritrovano nel ceppo del diritto romano i principi essenziali della propria struttura: il riferimento, in particolare, è agli Stati dell’Europa continentale, dell’America latina e dell’Africa francofona. Sulle differenze ancora esistenti fra i due sistemi, cfr. Rubino Sammartano M., Civil law e Common Law: differenze in superficie e in profondità, su Diritto del commercio internazionale, 2003, 2-3, 355 e ss.          

[3] Per la dottrina, si veda Lanchester F., Gli studi sul diritto islamico in Italia, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2002, 809 e ss.

[4] Non dimenticandosi come essa costituisca la seconda religione mondiale per numero di fedeli, nonché la seconda confessione religiosa per numerosità di fedeli presenti nel territorio italiano.

[5] Sul punto cfr. Desiderio D., Sistemi di common, civil ed islamic law a confronto, su www.dirittosuweb.com

[6] Per la dottrina, cfr. Andò S., Cristianesimo ed Islam tra Società e Stato, in Rass. Parl., 2002, 158 ss.

[7] Così come, ad es., faceva il giudice romano quando la norma gli risultava oscura, considerandosi impedito a pronunciare il diritto.

[8] Tant’è vero che è possibile per il giudice di merito adempiere all’obbligo di motivazione del proprio pronunciamento giudiziario mediante il richiamo alla giurisprudenza della Corte di Cassazione, specie se quest’ultima si è pronunciata sulla quaestio in modo univoco: paradigmatica, in tal senso, resta la sent. n. 3275/1983. Per converso, come messo bene in evidenza dalla stessa Corte di Cassazione nella sent. n. 7248/1983, il giudice di merito che vorrà discostarsi dai precedenti del giudice di legittimità avrà l’obbligo di motivare accuratamente tale scelta adducendo ragioni congrue e convincenti al fine di “giustificare” il diverso indirizzo intrapreso.

[9] Rigido principio della letteralità dell’interpretazione della legge che trova, tuttavia, temperamento nel principio di “ragionevolezza” che rifiuta l’applicazione della legge quando essa risulti irragionevole e divergente rispetto al c.d. diritto vivente.

[10] Sul tema si veda, almeno, Hallaq Wael B., An introduction to Islamic law, Cambridge 2009.

[11] Per un esame storico della detta figura, cfr. Kung H., Islam. Passato, presente e futuro, Milano 2005.

[12] L’esistenza di questo “diritto autoritativo” - in concorrenza e contrapposizione al fiqh o al diritto musulmano - è un fenomeno che percorre tutta l’esperienza dell’Islam. La dialettica tra shari’a e siyasa sar’iyya, rappresenta una costante di tutto lo sviluppo giuridico dell’Islam: nella fase della formazione del sistema giuridico islamico, il rapporto si risolveva a favore della shari’a, con la subordinazione del potere politico; quando lo Stato islamico assoluto ammoderna il suo apparato, il rapporto dialettico si capovolge e si risolve quasi sempre in favore della siyasa. Prima della caduta di Gheddafi, nella realtà libica il rigore della shari’a veniva stemperato dalla dottrina ibrida professata nel noto Libro verde dove si trovano elencati i principi fondamentali dello Stato libico, in parte alternativi sia ai principi del capitalismo sia a quelli del comunismo solitamente intesi.

[13] Sul tema si veda Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh, Il diritto islamico, (ed. it., a cura di Arena M.), Roma 2006, 457 ss.

[14] Proprio in Cina è stata per lungo tempo prevalente la visione confuciana, avversa alle leggi ed ai tribunali, giungendosi persino, nel periodo maoista, a perseguitare coloro che volevano regolare la loro condotta di vita secondo il diritto.

 

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