NOTA ALLA SENTENZA DELLA CORTE DI CASSAZIONE N. 4148 DEL 15 MARZO 2012  

 Giovanna Saccaro

Cultore di Diritto dell’Unione europea e Diritto internazionale nell’Università Kore di Enna. Avvocato del Foro di Catania

 

Con sentenza n. 4184 del 15 marzo 2012, la Corte di Cassazione si è pronunciata sul ricorso proposto da due cittadini italiani del medesimo sesso che, successivamente alla celebrazione del loro matrimonio a L'Aja (Regno dei Paesi Bassi), si sono visti rifiutare dal Sindaco del Comune di Latina - ove avevano stabilito la loro residenza – la trascrizione dell'atto di matrimonio in quanto formato all'estero e non suscettibile di trascrizione perché contrario all'ordine pubblico (italiano).

La questione sottoposta all'esame della Corte di legittimità, consiste nello stabilire se due cittadini italiani dello stesso sesso, i quali abbiano contratto matrimonio all'estero siano o meno titolari del diritto alla trascrizione del relativo atto nel corrispondente registro dello stato civile italiano.

Nel ricorso presentato al vaglio della Corte di Cassazione i ricorrenti sostenevano che se è pur vero che gli  atti formati all'estero non possono essere trascritti se contrari all'ordine pubblico italiano, tuttavia, trattandosi di norma di relazione con ordinamenti estranei al nostro, tale deve intendersi come ordine pubblico internazionale e non interno.

Gli stessi sollecitavano la Corte a pronunciarsi sui quesiti di diritto se nel nostro Paese l'omosessualità sia un comportamento contrario all'ordine pubblico; sposarsi rientri tra i diritti fondamentali dell'individuo; la pubblicità di un atto negoziale come il matrimonio sia idonea a stravolgere i valori fondamentali su cui si regge il nostro ordinamento.

In particolare i ricorrenti lamentavano il carattere discriminatorio della nozione stessa di matrimonio come unione eterosessuale e sugli- inesistenti- effetti giuridici nel nostro ordinamento di un matrimonio tra persone dello stesso sesso; tale nozione, a loro giudizio, non tiene conto del fenomeno della evoluzione sociale, culturale e giuridica intervenuta nella gran parte degli Stati europei e  pertanto  il riferimento alla tradizione interpretativa ed al suo carattere vincolante, in assenza di una norma espressa che vieti il matrimonio tra persone dello stesso sesso, oltre a rivelarsi anacronistico, contrasta con il principio di non discriminazione di cui all'art. 3, 2 co. Cost.

In considerazione dei mutamenti registrati, i ricorrenti proponevano una lettura in chiave evolutiva delle norme in materia di matrimonio sostenendo che un'interpretazione della vigente disciplina che escluda le coppie omosessuali dal matrimonio collide con la Costituzione nella parte in cui riconosce e garantisce ad ogni essere umano il diritto di costituire una famiglia, fondata sul matrimonio, e con l'art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Nella fattispecie, i ricorrenti chiedevano alla Corte di Cassazione di stabilire se la trascrizione dei matrimoni celebrati all'estero, avendo, ai sensi dell'art. 17 del  dpr n. 396 del 2000, natura meramente certificativa e dichiarativa, in presenza di prova della sua celebrazione secondo la lex loci, sia atto dovuto ed "automatico",

Sinteticamente esposto il thema decidendum sottoposto al vaglio della Corte di Cassazione è possibile affermare che con la sentenza in commento il nostro ordinamento si è arricchito di un nuovo ed importante tassello in tema di tutela giuridica delle coppie omosessuali.

Nel suo articolato excursus argomentativo la Corte, pur rigettando il ricorso, ha scelto di andare al cuore di un annoso problema giungendo alla conclusione che i componenti della coppia omosessuale, conviventi in stabile relazione di fatto, se - secondo la legislazione italiana - non possono far valere né il diritto a contrarre matrimonio né il diritto alla trascrizione del matrimonio contratto all'estero, tuttavia – a prescindere dall'intervento del legislatore in materia, - sono titolari del diritto alla "vita familiare" e del diritto inviolabile di vivere liberamente una condizione di coppia e della tutela giurisdizionale di specifiche situazioni.

Essi, così come avviene per la tutela di altri diritti fondamentali, possono adire i giudici comuni per far valere, in presenza di “specifiche situazioni”, anche il diritto ad un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla legge alla coppia coniugata e, in tale sede, eventualmente sollevare le conferenti eccezioni di illegittimità costituzionale delle disposizioni delle leggi vigenti, applicabili nelle singole fattispecie, nella parte in cui non assicurino detto trattamento, per assunta violazione delle pertinenti norme costituzionali e/o del principio di ragionevolezza.

Quanto all'intrascrivibilità delle unioni omosessuali, questa dipende dalla loro inidoneità a produrre, quali atti di matrimonio, qualsiasi effetto giuridico nell'ordinamento italiano, ma non attiene né alla loro “inesistenza” né alla loro “invalidità”.

La Carta Costituzionale italiana riconosce e garantisce espressamente all'art. 29 soltanto la famiglia fondata sul matrimonio, mancando di prevedere una specifica regolamentazione giuridica per la famiglia di fatto, che negli ultimi tempi ha assunto sempre maggiore rilevanza.

In tema di coppie di fatto è apparsa determinante l'influenza della legislazione europea sulla normativa interna, la quale attribuisce alla famiglia di fatto rilevanza e riconoscimento come istituzione sociale in osservanza del principio di solidarietà e di tutela delle formazioni sociali della persona umana, segnatamente enunciato nell'art. 16 della Dichiarazione Universale dei diritti dell'uomo del 1948 e nell'art.12 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.

Nella motivazione della sentenza,  i giudici della Corte di Cassazione ripercorrono in termini certosini l’intero quadro normativo e giurisprudenziale sul diritto a contrarre matrimonio passando in rassegna tutte le fonti nazionali ed internazionali sul tema: dalla Costituzione italiana alla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, alla cedu, al Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici ed alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea.

Riconoscendo che il diritto di contrarre matrimonio spetta “ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani”, cioè alla persona in quanto tale, la Corte riprende le norme rilevanti in materia, in particolare l'art. 115, cod. civ., secondo il quale “Il cittadino è soggetto alle disposizioni contenute nella sezione prima di questo capo, anche quando contrae matrimonio in paese straniero secondo le forme ivi stabilite”: è soggetto, cioè, alle disposizioni di cui ai precedenti articoli da 84 a 88, che disciplinano le “condizioni necessarie per contrarre matrimonio”, come recita la rubrica di detta sezione. Disposizioni queste che, stabilendo gli impedimenti al matrimonio cosiddetti “dirimenti”, pongono certamente, di regola, norme di “ordine pubblico”.

Riprende poi l'art. 27, primo periodo, della legge 31 maggio 1995, n. 21 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato), nella parte in cui dispone che “La capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio”; il successivo art. 28 della stessa legge n. 218 del 1995, secondo cui “Il matrimonio è valido, quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o dalla legge dello Stato di comune residenza in tale momento”; l'art. 65 della citata legge n. 218 del 1995, laddove, nel disciplinare l'efficacia di provvedimenti e di atti stranieri, dispone che “Hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi […] all'esistenza di rapporti di famiglia [...] quando essi sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della presente legge o producono effetti nell'ordinamento di quello Stato [...], purché non siano contrari all'ordine pubblico [...]”.

Si evidenzia che la sentenza in esame è in linea con l'orientamento espresso dalla Corte Costituzionale nella pronuncia n. 138 del 2010, la quale, pur seguitando a negare specifico fondamento costituzionale al riconoscimento del diritto al matrimonio tra persone dello stesso sesso, ha, più di recente ed in modo innovativo, affermato che nelle “formazioni sociali” di cui all'art. 2 Cost. è inclusa “l'unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia” e che nell'ambito applicativo dell'art. 2 Cost., spetta al Parlamento, nell'esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette”, e che, tuttavia, resta riservata alla Corte costituzionale la possibilità d'intervenire a tutela di specifiche situazioni (come è avvenuto per le convivenze more uxorio: sentenze n. 559 del 1989 e n. 404 del 1988)”, potendo accadere che, “in relazione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che questa Corte può garantire con il controllo di ragionevolezza”.

Tuttavia, pur nella consapevolezza dell'esistenza di punti in comune, per certi aspetti la sentenza della Corte di Cassazione contraddice quella della Corte Costituzionale.

Essa infatti segna espressamente l'orientamento della Corte Europea dei diritti dell'uomo la quale nella sentenza del 24 giugno 2010 (causa 30141/04) ha innovato la sua giurisprudenza proponendo una nuova interpretazione dell'art. 12 non solo riconoscendo il diritto delle coppie omosessuali ad una vita familiare, ma anche estendendo loro il diritto al matrimonio garantito dal citato art. 12.

In un passo decisivo della menzionata pronuncia, la Corte Europea afferma  “… conseguentemente, la relazione dei ricorrenti, una coppia omosessuale convivente con una stabile relazione di fatto, rientra nella nozione di vita familiare, proprio come vi rientrerebbe la relazione di una coppia eterosessuale nella stessa situazione”.

Sebbene la Corte Europea dei diritti dell'uomo riservi alle legislazioni nazionali la decisione di concedere o meno il diritto al matrimonio a coppie composte da persone dello stesso sesso, la Corte di Cassazione ritiene che la nuova interpretazione dell'art. 12 sia comunque vigente poiché le norme della cedu sono state recepite e ratificate nel nostro ordinamento. Dispiegando i suoi effetti in concreto all'interno dell'ordinamento italiano, l'art.12 così interpretato, fa cadere, secondo la Corte, quel nucleo essenziale che vede come requisito fondamentale del matrimonio l'unione tra un uomo ed una donna.

Alla luce delle suesposte argomentazioni, la Corte di Cassazione ha fissato il principio di diritto secondo il quale i componenti della coppia omosessuale, conviventi in stabile relazione di fatto, se - secondo la legislazione italiana – non possono far valere il diritto a contrarre matrimonio tuttavia - a prescindere dall'intervento del legislatore in materia -, sono titolari del diritto alla “vita familiare” e del diritto inviolabile di vivere liberamente una condizione di coppia.

La conclusione cui perviene la Corte di Cassazione si ripercuote inevitabilmente sulla questione concernente il motivo di ricorso - forse il più rilevante per i ricorrenti-, concernente nello stabilire se due cittadini italiani dello stesso sesso, i quali abbiano contratto matrimonio all'estero siano o meno titolari del diritto alla trascrizione del relativo atto nel corrispondente registro dello stato civile italiano.

Nella fattispecie la risposta negativa della Corte di Cassazione si fonda su ragioni diverse da quelle sinora enunciate della “inesistenza” di un matrimonio siffatto per l'ordinamento italiano.

La intrascrivibilità del matrimonio contratto all'estero da due nubendi dello stesso sesso, dipende non già dalla sua contrarietà all'ordine pubblico, ai sensi dell'art. 18 del dpr n. 396 del 2000 ma dalla più radicale ragione della sua non riconoscibilità come atto di matrimonio nell'ordinamento giuridico italiano.

Tale intrascrivibilità, in altri termini, dipende non più dalla loro “inesistenza” e neppure dalla loro “invalidità”, ma dalla loro inidoneità a produrre, quali atti di matrimonio appunto, qualsiasi effetto giuridico nell'ordinamento italiano.

L'art. 12 della cedu, infatti, nell'interpretazione riportata, privando di rilevanza giuridica la diversità di sesso dei nubendi, ha determinato uno stravolgimento della giurisprudenza italiana orientata al filone univoco secondo cui la diversità di sesso dei nubendi è, unitamente alla manifestazione di volontà matrimoniale dagli stessi espressa in presenza dell'ufficiale dello stato civile celebrante, requisito minimo indispensabile per la stessa “esistenza” del matrimonio civile, come atto giuridicamente rilevante.

Alla luce dei recenti assunti giurisprudenziali detta concezione si rivela inadeguata alla attuale realtà giuridica, essendo stata radicalmente superata la concezione secondo cui la diversità di sesso dei nubendi è presupposto indispensabile, per cosi dire “naturalistico”, della stessa “esistenza” del matrimonio.

Nell'argomentare il mutato orientamento, la Corte  di Cassazione passa in rassegna le motivazioni che hanno fondato le precedenti pronunce: in primo luogo la superata definizione del matrimonio data dai giuristi romani classici che designavano l'istituto con i termini di iustae o legitimae nuptiae o di iustum o legitimum matrimonium: Iustum matrimonium est, si inter eos qui nuptias contrahunt conubium sit, et tam masculus pubes quam femina potens sit, et utrique consentiant, si sui iuris sunt, aut etiam parentes eorum, si in potestate sunt (rituli ex corpore Ulpiani, 5, 2).

La Corte riconosce che la diversità di sesso dei nubendi è requisito non previsto in modo espresso né dalla Costituzione, né dal codice civile vigente (a differenza di quello previgente del 1865 che, nell'art. 55 ad esempio, stabiliva, quanto al requisito dell'età: “Non possono contrarre matrimonio l'uomo prima che abbia compiuto gli anni diciotto, la donna prima che abbia compiuto gli anni quindici”), né dalle numerose leggi che, direttamente o indirettamente, si riferiscono all'istituto matrimoniale. Tuttavia, quale “postulato” implicito a fondamento dello stesso,  emerge inequivocabilmente da molteplici disposizioni di tali fonti e, in primo luogo, dall'art. 107, primo comma, cod. civ. che, nel disciplinare la forma della celebrazione del matrimonio, prevede tra l'altro che l'ufficiale dello stato civile celebrante “riceve da ciascuna delle parti personalmente, l'una dopo l'altra, la dichiarazione che esse si vogliono prendere rispettivamente in marito e in moglie”.

La terminologia utilizzata dal legislatore -  “marito” e “moglie” -  preferita rispetto ad altre espressioni ugualmente idonee ad individuare il coniuge maschio e la coniuge femmina insieme ad altre che qui si citano a mero titolo esemplificativo, art. 143-bis c.c. secondo cui “La moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito [...]” o “La donna perde il cognome che aveva aggiunto al proprio a seguito del matrimonio [secondo comma]”, e che lo stesso tribunale“può autorizzare la donna che ne faccia richiesta a conservare il cognome del marito aggiunto al proprio quando sussista un interesse suo o dei figli meritevole di tutela [terzo comma]”, ha determinato una nozione  secolare di matrimonio avente quale requisito essenziale  la diversità di sesso.

Tuttavia, alla luce dell'art.12 della cedu la Corte di Cassazione ha concluso per una necessaria lettura evolutiva delle norme di rango interno, riconoscendo che l’art. 2 della Costituzione pur non riconoscendo il diritto al matrimonio delle persone dello stesso sesso, non vincola il legislatore a garantire tale diritto quale forma esclusiva del riconoscimento giuridico dell'unione omosessuale, vale a dire ad “equiparare” le unioni omosessuali al matrimonio e che il “diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia”, derivante invece immediatamente dall'art. 2 Cost., comporta che i singoli (o entrambi i) componenti della “coppia omosessuale” hanno il diritto di chiedere, “a tutela di specifiche situazioni” e “in relazione ad ipotesi particolari”, un “trattamento omogeneo” a quello assicurato dalla legge alla “coppia coniugata”.

Così argomentando la Corte di legittimità ha equiparato il trattamento delle unioni tra persone dello stesso sesso a quello previsto dall'art. 12 della cedu ma la sua portata può ben essere più estesa qualora la legislazione nazionale lo preveda.

Sotto tale profilo tuttavia permangono delle perplessità circa le riferite previsioni della legislazione nazionale su cui i giudici potrebbero essere chiamati ancora a pronunciarsi anche per ciò che concerne l'adeguamento della normativa interna.

Ciò posto, non vi è dubbio che nonostante l'esito negativo per i ricorrenti, la sentenza in commento rappresenta un passaggio rivoluzionario sotto diversi aspetti ed in particolare per l'attenzione rivolta nei confronti del rapporto tra soggetti appartenenti allo stesso sesso, per i quali è da ritenersi superato il concetto di unione, come cristallizzato nella sentenza Schalk a Kopf, in favore del riconoscimento di tale unione quale matrimonio tra due persone dello stesso sesso.

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