PRECEDENTE, FONTI DEL DIRITTO E TEORIE DELL’INTERPRETAZIONE GIUDIZIALE

Lucia Corso

Professore Associato di Filosofia del Diritto nell’Università Kore di Enna

 

1.            Lo stato dell’arte in Italia

 

Qualsiasi studente di primo anno della facoltà di legge sa che fra le fonti del diritto non vi è la giurisprudenza che non è menzionata né all’art. 1 delle preleggi (dove compaiono solo le leggi, i regolamenti e gli usi), né nella Costituzione, dove al contrario si afferma che il giudice è sottoposto soltanto alla legge (art. 101, comma 2). La dogmatica comparatistica poi insegna che la principale differenza fra sistemi di common law e sistemi di civil law attiene proprio alla collocazione della giurisprudenza nel sistema delle fonti: presente nei primi e assente nei secondi.

Tuttavia, ogni Avvocato è ben consapevole che se può contare su un precedente favorevole, la strada sarà in discesa; così come i giudici di rado prescindono dai casi pregressi per decidere il caso presente. I manuali di diritto sono ricchi di richiami a pronunce giudiziarie ed alcune materie sarebbero incomprensibili se non a partire dalle regole e dai principi introdotti dalla giurisprudenza (si pensi alle figure dell’eccesso di potere nel diritto amministrativo; ma anche a larghe porzioni del diritto civile e commerciale).

A complicare le cose, si è aggiunto il legislatore che, prima con la riforma del processo civile e poi con quella del processo amministrativo, ha introdotto alcuni principi che sembrano rafforzare la vincolatività del precedente giudiziario.

L’art. 99 terzo comma del dlg.vo 104/2010 che ha modificato il processo amministrativo attribuisce un ruolo speciale all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. La disposizione citata recita che qualora la sezione a cui è assegnato un ricorso ritenga di non condividere il principio di diritto assegnato all’Adunanza Plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso. L’Adunanza Plenaria, investita del ricorso, può decidere l’intera controversia, salvo che “ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire il giudizio alla sezione remittente”. L’ultimo comma dell’art. 99 attribuisce all’Adunanza Plenaria la facoltà di enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile, o improcedibile ovvero dichiara l’estinzione del giudizio. Facoltà che può essere esercitata se il Collegio ritiene che la questione è di particolare importanza[1].

Simili considerazioni si applicano al processo civile. Gli artt. 363 e 374 c.p.c., come modificati dal d.lgs. n. 40/2006 prevedono un meccanismo pressoché identico, mentre l’art. 360-bis stabilisce un filtro di inammissibilità qualora il ricorso sia in contrasto con un principio di diritto fissato dalle Sezioni Unite. Simile filtro è stato previsto per i processi di appello.

In dottrina si discute se le disposizioni processuali sopracitate abbiano introdotto il principio della vincolatività del precedente anche in Italia: se cioè abbiano modificato il sistema delle fonti, alterato alcuni principi processuali come quello del libero convincimento del giudice e addirittura modificato l’assetto costituzionale della separazione dei poteri. A prescindere dalla risposta che si dà alle questioni, le novità legislative hanno sollecitato un vivo dibattito sul ruolo del precedente che eccede i confini della procedura ed investe questioni anche di teoria e di politica del diritto.

 

2.            Qualche definizione preliminare

 

Partiamo dalla teoria. Del precedente si possono dare due accezioni. In un primo caso, il precedente giudiziario è una decisione presa da un tribunale precedente che tuttavia, sotto aspetti rilevanti (fatti, parti coinvolte), presenta forti similitudini con il caso istante. Il precedente verosimilmente eserciterà una forte influenza sul caso istante e l’avvocato che può servirsene acquisirà un certo ottimismo. Secondo questa prima accezione il ragionamento sulla base del precedente ha una forte connotazione casistica e contestuale (case by case) in cui l’argomento rilevante non risiede tanto nell’esistenza di una pronuncia di un tribunale precedente (magari di grado superiore), ma nella forte similitudine (o addirittura) nell’identità delle fattispecie da trattare. Si tratta in sostanza di una forma più marcata – per la ampiezza delle somiglianze – di analogia. Il ragionamento sulla base del precedente sarà un caso particolare del ragionamento analogico[2]. Offre una buona carta nelle mani di chi può invocarlo, ma nulla di più. In questa prima accezione, infatti, il vincolo del precedente va inteso in senso debole. Il secondo giudice, quello del caso istante, applicherà le conclusioni espresse nel caso precedente perché le riterrà un puntello adeguato ed efficace della propria decisione. La decisione tuttavia è presa anche sulla base di altre argomentazioni, ad esempio le norme di legge, altre forme di argomentazione e può capitare che il giudice del caso istante ignori il precedente ovvero se ne discosti. In altri termini, il precedente è una ragione fra le altre, ovvero un regola defettibile che non è detto che prevalga.

In questa prima accezione il precedente non viene identificato con una regola di diritto destinata a valere per i casi generali e contenuta nel dispositivo della sentenza precedente (ad es: gli interessi legittimi sono risarcibili), ma piuttosto con la motivazione offerta dal giudice del precedente. Il precedente non coincide con il ruling, per dirla nel gergo anglosassone, ma con la motivazione. In questa prima accezione il precedente non è la regola che il giudice successivo deve seguire, ma è piuttosto un’argomentazione a cui si può fare rinvio. Come sostengono Perry e MOORE, la regola del precedente non vincola in quanto tale ma solo in quanto essa è posta alla base della motivazione – giustificazione della decisione[3].

La seconda accezione è più radicale. Il precedente è una decisione di un tribunale che ha un particolare significato giuridico. Il significato risiede nel fatto che la decisione della corte ha un’autorità non solo teorica ma anche pratica sul contenuto del diritto. Avere un’autorità pratica significa nel gergo dei filosofi morali e dei filosofi del diritto, fare la differenza.  E cioè x ha un’autorità pratica per y, se y agisce sulla base – e solo sulla base – della ragione fornita da x[4]. Per dirla con Raz, il precedente è vincolante nella misura in cui prevale (preempts) su tutti gli altri argomenti, ivi inclusi gli argomenti contrari (ad esempio, il precedente porta ad una decisione scorretta o ingiusta).

Ora, questa accezione di precedente è molto più ambiziosa della prima. Il precedente non è solo uno strumento retorico di ausilio all’avvocato o al giudice, ma è piuttosto la ragione fondamentale, ovvero l’unica ragione, per cui la decisione successiva deve essere presa.

Dice Schauer: “Una decisione ha un’autorità teoretica se le circostanze al ricorrere delle quali è stata presa (l’identità del decisore, degli avvocati, delle prove disponibili) offre buoni argomenti per ritenere che la decisione sia corretta dal punto di vista giuridico. Se vi sono buone ragioni per ritenere che il caso precedente è stato deciso in modo corretto, e se i fatti del caso successivo presentano delle somiglianze rilevanti al caso precedente, allora ci sono buone ragioni per ritenere che il caso successivo possa essere deciso correttamente seguendo la medesima conclusione. In alcuni sistemi giuridici le decisioni precedenti sono ufficialmente trattate in questo modo: i casi sono citati negli atti di giudizio, ma le corti possono giustificare le proprie conclusioni facendo rinvio ad altre fonti normative – tipo la legge e non dunque semplicemente alla regola del precedente. Ne segue che la decisione del primo caso non è mai la giustificazione ultima del secondo caso, ne è al più un supporto o un ausilio”[5].

Schauer tuttavia sostiene che non è questa la vera definizione del precedente. Il precedente piuttosto ha un’autorità pratica sui casi successivi. Il precedente ha autorità pragmatica perché è parte del diritto. Non si limita ad offrire un sostegno al caso istante corroborando la tesi di un nuovo giudice ma fornisce la ragione della decisione successiva. Schauer pone la questione in termini radicali: il principio di diritto enunciato nel precedente è vincolante solo perché è stato deciso da una corte precedente (verosimilmente di grado superiore). Ecco il modo di argomentare di Schauer: il diritto è ciò che ha detto la corte perché lo ha detto la corte. Siccome le corti sono vincolate ad applicare la legge e siccome le decisioni precedenti costituiscono legge allora le corti successive sono vincolate dalle decisioni dei casi precedenti. Questa è la dottrina del precedente o stare decisis.

In questa seconda accezione il precedente non è un argomento di tipo di logico, ma è un argomento di autorità[6]. Anzi, dice Schauer, può talvolta essere un argomento illogico, una fallacia. E’ come se il giudice del caso istante dicesse: “io non sono d’accordo, e a mio avviso la decisione sarebbe dovuta essere diversa, ma siccome c’è un precedente non possono non decidere conformemente ad esso”. L’esempio tipico di questo modo di ragionare Schauer lo rinviene nelle decisioni della Corte Suprema americana. Può capitare infatti che un giudice che in un caso ha manifestato il proprio dissenso alla decisione di maggioranza, nel caso successivo, una volta che la decisione è diventata appunto un precedente, si discosta dal proprio dissenso per far valere la regola del precedente.

Per spiegare il modo radicale del funzionamento del precedente, Schauer distingue fra l’imparare dal passato, e l’obbedire al passato. Se io faccio bollire l’uovo per sei minuti e mi rendo conto che viene fuori esattamente come voglio, dice l’autore, la volta successiva mi comporterò allo stesso modo. Ma non perché l’ho già fatto una volta ma perché la regola dei sei minuti è giusta e questo l’ho scoperto in precedenza. Se seguo la regola non lo faccio perché obbedisco ad un precedente. Obbedisco alla regola che ho appreso dall’esperienza. Ma il precedente funziona in modo diverso. Se devo giudicare della legittimità della legge sull’aborto e c’è una sentenza della Corte Suprema (Roe v. Wade) che dice che la pratica dell’aborto è un diritto che non può essere limitato nel primo trimestre e che può essere limitato ma con alcune eccezioni nel secondo trimestre, non mi chiederò se l’aborto sia contrario o conforme a costituzione, ma giudicherò applicando il precedente: il caso deciso in precedenza. Anzi il precedente opera pienamente quando viene seguito sebbene il giudice sia convinto che non si tratti della conclusione più giusta da un punto di vista giuridico. In questo senso obbedire al precedente e imparare dall’esperienza sono processi radicalmente diversi. Nel seguire il precedente non si pone in essere un ragionamento – logico. Ma si ragiona in base ad un argomento di autorità (per questo Bentham era profondamente avverso al vincolo del precedente).

Vi sono due tipi di vincolo, almeno nei sistemi di common law: un vincolo di tipo gerarchico – per cui le corti inferiori devono seguire la giurisprudenza delle corti superiori (ad esempio, i tribunali civili o le corti d’appello quelle della corte di cassazione), ed un vincolo di tipo orizzontale: si deve seguire la pronuncia dello stesso tribunale, avvenuta in passato ma su casi simili o analoghi (stare decisis). Mentre nel primo caso il vincolo del precedente è una forma di vincolo gerarchico (devo obbedire agli ordini secondo la catena di comando), nel secondo caso il vincolo del precedente ha una natura istituzionale. Devo seguire l’indirizzo giurisprudenziale del tribunale di cui faccio parte sebbene magari dissenta nel contenuto.

Il vincolo del precedente pertanto gioca un ruolo nelle decisioni della giurisprudenza ma non è un ruolo di tipo logico (io argomento sulla base di inferenze o analogie), ma di tipo istituzionale. L’obiettivo è quello di garantire coerenza ed uniformità nel diritto per consentire prevedibilità e certezza delle regole e dei comportamenti. La stabilità è un valore in sé, sebbene sia funzionale anche ad altro. Come affermava il giudice americano Cardozo, se si dovessero ogni volta riaprire questioni già risolte la giurisprudenza disperderebbe: sicché la regola dello stare decisis è funzionale non solo alla coerenza complessiva del sistema ma anche alla speditezza del giudizio (se non do nulla per deciso non potrò affrontare con maggiore attenzione gli aspetti ancora problematici).

Secondo questo approccio i precedenti funzionano ponendo in essere regole che poi le corti successive sono obbligate ad applicare ai casi che si presenteranno[7].

 La corte decide un caso particolare, ma poi formula una regola generale che si applica ai casi successivi. Secondo questo modo di vedere il precedente funziona proprio come una legge del Parlamento. La sentenza della Corte di Cassazione che ha deciso che la violazione degli interessi legittimi è risarcibile (cambiando così un pluridecennale orientamento) funziona come una legge. A favore di questa interpretazione sta la distinzione fra ratio decidendi, e cioè la regola di diritto che fonda la decisione (holding, ruling) e il cd. Obider dicta, e cioè quell’insieme di affermazioni e punti di vista espressi nella decisione che non sono tuttavia vincolanti sulle decisioni future. Secondo questo punto di vista, il precedente sarebbe la regola contenuta nella ratio, ovvero nella massima.  

Detto in termini sintetici: nella prima accezione il precedente è uno strumento argomentativo utile per l’avvocato e per il giudice, ma il giudice se ritiene se ne può discostare. Nel secondo caso, il precedente è vincolante come ogni altra fonte del diritto: è assimilabile alla legge o alle altre fonti normative riconosciute dall’ordinamento giuridico. Il giudice del caso successivo non se ne può manifestamente discostare: al più lo può espressamente travolgere, attraverso la pratica dell’overruling, ovvero può invocarne la non applicabilità attraverso la pratica del distinguishing. Il giudice cioè può apertamente dire che il precedente è sbagliato oppure è superato (come successe alla Corte Suprema nel caso Brown v. Topeka Board of Education in cui i giudici apertamente abrogarono il principio contenuto nella sentenza Plessy), ovvero può affermare che il caso istante non rientra nell’ambito di applicazione del principio di diritto. Nel caso in cui il giudice opti per l’overruling funzionerà come il legislatore che abroga una legge precedentemente approvata. La portata della sua decisione sarà destinata a valere in via generale e dunque al di fuori del caso istante.

 

3.            Quali argomenti a favore del precedente?

 

Quali sono le virtù dello stare decisis? E cioè perché è meglio che il precedente vincoli? Si segnalano quattro possibili risposte alla giustificazione normativa della forza del precedente: a) l’argomento di autorità, in cui il valore preponderante è quello della capacità rimediale del diritto; b) le ragioni morali di cui sarebbe intriso il diritto; c) le ragioni di efficienza.

 3.1.            L’argomento di autorità

Il primo argomento è quello secondo cui lo stare decisis è quella dottrina che consente alle corti “di servire al meglio l’interesse dell’intero sistema giuridico”[8]. La tesi si appoggia al convincimento che una delle prime finalità del sistema giuridico sia di funzionare da meccanismo di esonero. Il diritto esonera i consociati da scelte gravose, fornendo regole d’azione che si applicano a prescindere dalle ragioni per cui sono state introdotte. Gli autori che appartengono a questa schiera segnalano che mentre nel ragionamento comune le decisioni vengono prese all things considered, e cioè tenendo conto di tutte le circostanze del caso, il diritto è un sistema semplificato in cui si sceglie (e dunque) si agisce seguendo scorciatoie. Anziché stare a riflettere sulla velocità di tenere in macchina tendendo conto della cilindrata, del manto stradale, delle condizioni metereologiche, mi adeguo ai limiti di legge. Ora, dicono questi autori, se il diritto funziona prevalentemente per semplificarci la vita, e cioè attraverso un meccanismo di esonero, il precedente ne è un ingrediente essenziale. Il giudice che dispone di un precedente può tagliar corto: tenersi alla larga da lunghe argomentazioni e decidere secondo il principio di autorità (decido così perché questo è il principio di diritto dell’Adunanza Plenaria o delle Sezioni Unite). I precedenti, come le regole, sono preemptive: sono prevalenti, e cioè prevalgono su tutti gli altri argomenti. Perché questo modello funzioni occorrono poche cose: che il precedente sia espresso nella forma di regola generale (gli interessi legittimi sono risarcibili); che sia prospettico; che il caso istante rientri nell’ambito di applicazione del precedente[9].

3.2.             Argomenti morali

La seconda tipologia di argomenti è molto più variegata della prima. Ecco le più frequenti ragioni morali:

· coerenza. L’argomento della coerenza è connesso agli argomenti relativi alla giustizia formale, e cioè al trattare casi che sono uguali (negli aspetti rilevanti) in modo eguale. Sarebbe incoerente trattare tali casi in modo differente. L’argomento sostanziale che sta alla base di quello formale è il principio di eguaglianza. Il precedente è una forma particolare di applicazione del principio – in senso diacronico oltre che sincronico. L’auspicio per la coerenza del sistema tuttavia presuppone che il sistema nel suo complesso sia corretto. Se un sistema è complessivamente legittimo da un punto di vista morale e avanza un’autorità legittima sui suoi membri allora è incoerente trattare qualcuno meno o più favorevolmente di un altro individuo la cui situazione – da un punto di vista morale – è identica a quella del primo. Ad esempio, Alexy, il precedente è un argomento istituzionale, finalizzato a garantire sistematicità ed uniformità all’interno dell’ordinamento giuridico, ma trova la sua forza su un argomento di tipo morale, che consiste nel trattare casi uguali in modo uguale[10].

· Tutela delle aspettative. Un altro comune argomento a favore del precedente è quello della tutela delle aspettative. Se un’istituzione ha risolto la questione in un certo modo nel passato, allora si crea un’aspettativa che lo stesso atteggiamento si ripeterà in futuro: un’aspettativa sulla base della quale la gente organizza le proprie vite e gode di qualche forma di controllo sulle proprie situazioni. Quindi vi sono buone ragioni per un’istituzione di seguire il proprio stesso orientamento anche qualora questo sia errato. Il problema fondamentale con questo tipo di ragionamento è che esso soffre di una qualche forma di circolarità. Vero è che i sistemi legali che seguono i precedenti creano l’aspettativa che un medesimo comportamento verrà tenuto in futuro, ma la legge tutela solo le aspettative legittime. Se ad esempio un comune per prassi concede licenze edilizie a chiunque lo richieda (come è spesso avvenuto nel Sud) sebbene manchino i requisiti di legge, l’aspettativa che verrà ingenerata sarà tuttavia insufficiente a legittimare che la prassi sbagliata – in questo caso illegale – venga mantenuta. In altri termini la tutela delle aspettative non è un argomento che giustifica uno stare decisis forte, e cioè la persistenza nei propri errori da parte delle istituzioni.

· Replicabilità (replicability). Gli argomenti dell’eguaglianza e della tutela delle aspettative presuppongono che coloro che decidono possano accertare i meriti del caso correttamente. Ma il diritto funziona in condizioni non ideali dove i decisori possono commettere errori. In pratica il risultato di un caso può essere incerto non solo perché le conclusioni sono razionalmente indeterminate, ma anche perché i decisori sono fallibili. Sulla base di queste premesse, la pratica del precedente nel diritto possiede un numero di vantaggi consentendo che le decisioni istituzionali divengano replicabili[11]. Che una decisione sia replicabile significa che è possibile per altri formulare un giudizio informato sulla probabilità di un certo risultato, alla luce del materiale giuridico rilevante, dei canoni interpretativi utilizzati nel sistema, ed una certa dimestichezza con la cultura di sfondo di riferimento. Replicabilità significa che le decisioni sono più prevedibili di quanto non sarebbero se fossero prese de novo ogni volta. Tutto ciò consente agli individui di formulare piani conformi al diritto e quindi di essere guidati dal diritto. La replicabilità costituisce sia un argomento per trattare i casi precedenti come diritto e sia per la dottrina dello stare decisis. Tutto il resto essendo eguale, è meglio per il diritto che sia prevedibile che non sia prevedibile. Si noti tuttavia, che questo argomento non supporta la dottrina forte dello stare decisis che si trova in molte giurisdizioni di common law.  Il desiderio di prevedibilità deve essere pesato e bilanciato con la desiderabilità morale della regola in questione. Questo implica che (a) che le giurisdizioni inferiori devono essere autorizzate a discostarsi dai precedenti delle giurisdizioni superiori qualora le regole siano chiaramente sbagliata dal punto di vista morale / giuridico; (b) le giurisdizioni medesime di quelle che hanno emesso la prima decisioni devono avere la medesima libertà di cui (a). Perelman riformula la questione sostenendo che un principio sacrosanto a cui il diritto si ispira, proprio per garantire prevedibilità e replicabilità, è il principio di inerzia, di cui il precedente sarebbe espressione[12].

· Superiorità normativa della giurisprudenza. L’ultimo argomento che può spingere un giudice ad adeguarsi al precedente è quello di ritenere la funzione giudiziaria un osservatorio privilegiato per risolvere questioni sociali rispetto al legislativo. Se ad esempio la legge è oscura o vaga o porta a risultati palesemente ingiusti, allora seguire un precedente può essere dovuto al convincimento che talvolta i giudici sanno decidere meglio di quanto non faccia il legislatore. Questo avviene soprattutto in delicate questioni di bioetica, dove nei fatti la sensibilità giudiziaria si è dimostrata molto più sviluppata di quella legislativa. Si pensi a quello che è avvenuto nel caso Englaro in cui la Corte di Cassazione prima e la Corte Costituzionale poi hanno ritenuto che la facoltà di un padre di farsi interprete dalla volontà della figlia in stato vegetativo permanente da diciassette anni ad interrompere la nutrizione e l’idratazione artificiali.

· Rispetto della tradizione. C’è chi sostiene che il precedente ingeneri un atteggiamento di modestia giudiziaria, facilitando cooperazione istituzionale e rispetto della tradizione. L’argomento, noto già dai tempi di Burke, è transitato anche oggi negli scritti di autori contemporanei[13]

3.3.             Argomenti di efficienza

Se le decisioni sono complessivamente coerenti, le regole sono più chiare e le ragioni di conflitto diminuiscono. Le riforme del 2006 e del 2009 sono state ispirate prevalentemente da un intento deflattivo del contenzioso.

 

4.            Vincolo del precedente e principio di legalità

 

Comunemente l’idea che il ragionamento giuridico funzioni in modo massiccio attraverso l’utilizzo dei precedenti giudiziari viene ritenuta una caratteristica dei sistemi anglo-sassoni tipicamente detti di common law.

Tali sistemi si caratterizzano non solo e non tanto per la idea piuttosto diffusa che la giurisprudenza rientri fra le fonti del diritto, ma piuttosto per un’idea molto più radicale che affonda le proprie radici nel medioevo e che afferma che il diritto è un fenomeno indipendente ed autonomo dalla politica. Dice McIllwain: “Chi tenta di riferire il termine medioevale a qualcosa di reazionario, come certa gente senza cervello ha oggi preso l’abitudine di dire, dovrebbe prima meditare (i testi). L’assolutismo politico è frutto dei tempi moderni; il Medioevo non voleva saperne”.

Un giurista inglese del xiii secolo, Bracton    autore del  De Legibus et Consuetudinibus Angliae,  -  ribadisce il concetto della soggezione del re alla legge. Al re che regna rettamente, scrive Bracton all’inizio del suo trattato, sono necessarie oltre le armi, le leggi: se mancassero le leggi, sarebbe distrutta la giustizia e non vi sarebbe chi operasse un giudizio giusto. Vi è il rifiuto della massima di Ulpiano ripresa dai glossatori (quod principi placuit legis habet vigorem). Il re è al di sopra dei suoi sudditi, però in quanto è ministro vicario di Dio, non può far nulla se non, soltanto, ciò che è conforme al diritto (quod iure). Ritorna il tema aristotelico secondo cui: “dove non sono sovrane le leggi non vi è vero e proprio Stato”. L’affermazione più nota della supremazia della legge pronunciata dai giudici rispetto alla gubernaculum, e cioè al potere discrezionale della Re (oggi diremmo della politica), viene proposta da Lord Coke, presidente dell’Alta Corte Inglese ai tempi di Giacomo I che si oppose alla pressioni politiche esercitate su di lui dal Re affermando che per quando ministro regio, il giudice è sottoposto soltanto alla legge.

Insomma, nella tradizione anglosassone la legge non è espressione della politica ma piuttosto emerge dalla prassi giuridica posta in essere dai cittadini e di cui i giudici si fanno interpreti. La giurisprudenza è fonte del diritto nella stessa misura in cui la società nel suo insieme è fonte del diritto.

La teoria del precedente giudiziario deve essere interpretata a partire da questa considerazione. Il principio di legalità, ovvero in inglese la rule of law, implica la soggezione di tutti i pubblici poteri alla legge: ma la legge viene prima della politica: è radicata nelle consuetudini popolari; è millenaria, non è frutto di un atto di arbitrio.

I giudici inglesi dunque si limitano ad applicare principi di diritto che emergono dalla prassi, dalla casistica. La dottrina della vincolatività del precedente ovvero dello stare decisis si comprende a partire da queste considerazioni. 

Come si possono adattare simili considerazioni in un sistema giuridico come il nostro in cui il principio di legalità – la soggezione del giudice alla sola legge – è strettamente connesso ad un’idea di legge di derivazione politica (la legge del parlamento?).

Prima di rispondere, torniamo alla dottrina statunitense. Per Schauer il precedente è un corollario del principio di rule of law: By ordinarily requiring that legal decisions follow precedent, the law is committed to the view that it is often better for a decision to accord with precedent than to be right, and that it is frequently more important for a decision to be consistent with precedent than to have the best consequences[14].

Waldron suggerisce un’interpretazione più sofisticata. Innanzitutto riconosce che il precedente è un Giano Bifronte, che se da un lato eleva il giudice al rango di legislatore, dall’altro lo vincola alle decisioni prese dai propri colleghi[15]. Poi Waldron si unisce alla schiera di chi ritiene che il precedente non solo non è incompatibile con il principio di legalità ma in qualche misura ne è il corollario.

Ecco il suo modo di argomentare. Può capitare che il giudice non trovi nel materiale giuridico alcuna norma esplicita già pronta per l’uso e che compia un’operazione di sistematizzazione e di razionalizzazione (anche con l’ausilio degli atti di parte). In questi casi, il giudice non può limitarsi a pronunciare una regola per il caso concreto, ma deve prima enunciare una regola generale che poi motiverà dovrà applicarsi al caso. Il giudice che tuttavia decide non inventa tutto di sana pianta: non giudica nel vuoto; ma piuttosto attinge ad un materiale giuridico preesistente seppure, riguardo alla regola, ancora confuso. Un giudice che segue questo modo di procedere continua l’opera di razionalizzazione e sistematizzazione del legislatore. Il giudice successivo che si appoggerà a quel precedente non solo, per dirla con Schauer, si troverà una parte del lavoro già fatto, e potrà disporre di una regola più precisa. Poiché, continua Waldron, il principio di legalità soddisfa l’esigenza che il governo delle leggi si espanda a scapito del governo degli uomini, e che dunque i margini di discrezionalità decrescano progressivamente, tante più regole chiare, prospettiche ed intellegibili si dispongono, tanto più l’ideale del governo delle leggi prevarrà.

Si noti che le considerazioni di Waldron possono estendersi anche nei paesi di civil law. Sebbene sia la legge del parlamento la nostra fonte suprema (subordinata naturalmente alla costituzione), non è ignoto ai pratici ma anche ai teorici del diritto il fenomeno espresso del filosofo americano. Non è raro, infatti, che giuristi e giudici si trovino a colmare lacune, compiere operazioni di tipo sistematico, magari discostandosi dalla lettera della legge. Ecco, il suggerimento di Waldron, ma anche di chi sostiene l’opportunità del vincolo del precedente: un giudice che ha compiuto un’opera di sistematizzazione prevedendo leggi generali destinate a valere per i casi futuri mette a servizio la propria opera per i colleghi, i quali in virtù di un principio di collaborazione istituzionale ma anche del principio di legalità, si adegueranno al precedente.

Che del resto il principio di legalità non abbia oggi lo stesso significato che aveva nel 1942 o nel 1948, quando regnava un’ideologia statalista, è fuor di dubbio. Non solo il sistema delle fonti è stato riformulato con l’ingresso delle norme sovranazionali, ma l’espansione della produzione normativa secondaria hanno fatto preconizzare la profezia di Hayek secondo cui il principio di legalità viene vanificato di fronte a sistemi eccessivamente densi e contraddittori.

A dispetto, dunque, delle apparenze, il riconoscimento della vincolatività del precedente può fare da stampella al principio di legalità. Intanto, proprio come Giano, può portare ordine nel sistema giuridico. In secondo luogo, una volta che divenga evidente che certe pronunce assumono un carattere destinato a valere anche per casi ulteriori rispetto a quello preso in esame, il giudice potrà calibrare la decisione magari accordandola ad altri principi che fanno da corollario al principio di legalità. Si pensi, alle ipotesi sempre più frequenti di perspective ruling, in cui il giudice pur fissando un principio stabilisce che data la novità della pronuncia il principio è destinato a valere solo per i casi a venire.

 

 

5.            Precedente e teorie sull’interpretazione giudiziale

 

E’ vano chiedersi quale sia lo stile o la teoria sull’interpretazione giudiziale che meglio accoglie il principio del precedente. Se dobbiamo seguire Schauer, il formalismo giuridico – e cioè quello stile interpretativo che predica che il giudice si attenga fedelmente alle regole che lo precedono – si appoggia imprescindibilmente al precedente. E tuttavia, il giudice del precedente non è un giudice rigorosamente fedele ai dettami del formalismo, perché è colui che innova. Simili considerazioni si possono utilizzare per il realismo giuridico, teoria descrittiva secondo cui il giudice non può autenticamente dirsi vincolato ad alcunché.

Più che la dicotomia fra formalisti e realisti, la distinzione che ci può essere utile è quella proposta da un costituzionalista americano, Balkin. Mutuando la distinzione dal linguaggio religioso, Balkin distingue fra stile interpretativo cattolico e stile protestante. Il primo, si contraddistinguerebbe per il profondo rispetto istituzionale di ogni organo decidente per le decisioni prese in precedenza, ma anche per le opinioni della dottrina, insomma per i dogmi. La fedeltà all’istituzione e la priorità di un principio di coordinazione istituzionale rispetto alle opinioni dei singoli interpreti riecheggerebbero lo stile interpretativo della tradizione cattolica. La tradizione protestante al contrario si fonda sull’idea della lettura diretta del testo (la Bibbia, ma anche la legge) e privilegia il principio del libero convincimento rispetto a quello dell’uniformità della dottrina.

Il diritto funziona prevalentemente attraverso lo stile “cattolico”, in cui il precedente sebbene possa non essere determinante occupa una posizione preminente ed in cui i principi di inerzia e di coordinazione istituzionale mettono a tacere istanze eccessivamente eccentriche di singoli interpreti. E tuttavia, di tanto in tanto, lo stile protestante dà sfogo al libero convincimento del giudice, spinge il diritto in avanti, e magari fissa una nuova regola destinata a valere per il futuro, come un nuovo precedente.



[1] Pesce, L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ed il vincolo del precedente, Napoli, 2012, pp-32-33.

[2]  Trujillo, Il ragionamento giuridico, tra autorità e ragioni. Un approccio filosofico-giuridico al valore del precedente, in  La Magistratura, 3 e 4, 2010, pp. 104-112.

[3]  Perry, Judicial Obligation, Precedent and the Common Law, in Oxford Journal of Legal Studies 7, 1987, pp. 215–257; Moore, Precedent, Induction, and Ethical Generalization, in Goldstein, ed., Precedent in Law, Oxford, 1987.

[4] Raz, The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford 1979; Viola, Autorità e ordine del diritto, Torino, 1987.

[5] Schauer, Why Precedent in Law (and Elsewhere) is Not Totally (or Even Substantially) About Analogy, in Faculty Research Working Papers, Harvard University, 2007.

[6] Ibidem.

[7] Per alcune varianti a questo modo di vedere, cfr. Raz, 1979, Law and Value in Adjudication, in, The Authority of Law, Oxford, 1979; MacCormickLegal Reasoning and Legal Theory, Oxford, 1978 (1994), pp. pp. 82–6, 213–28;  Id., 1987a, ‘Why Cases Have Rationes and What These Are’, in Goldstein, ed., Precedent in Law, Oxford, 1987; Alexander, Constrained by Precedent, in Southern California Law Review 63, 1989, pp.1–64; Schauer, Precedent, in Stanford Law Review 39, 1987, pp. 571–605; Id., Is the Common Law Law?, in California Law Review 77, 1989, pp: 455–471; Id., Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford, 1991, pp. 174-187; cfr. anche Lamond, Do Precedents Create Rules?, in, Legal Theory 15, 2005, pp. 1–26.

 

[8] Alexander & E. Sherwin, Judges as Rulemakers, in Edlin, ed., Common Law Theory, Cambridge, 2007, pp. 27 ss.

[9] Pesce, L’Adunanza Plenaria, cit., pp. 152-153.

[10] Alexy, A Theory of Legal Argumentation, Oxford, 1989.

[11] Eisenberg, The Nature of the Common Law, Cambridge, 1988, pp. 10-12, 23-4; Schauer, Precedent, in, Stanford Law Review 39, 1987, pp. 571–605.

[12] Perelman, Logica giuridica e nuova retorica, Milano, 1976.

[13] Shapiro, The Role of Precedent in Constitutional Adjudication: An Introspection, in Texas Law Review, 86, 2008, pp. 929 ss.

[14] Schauer, Thinking Like a Lawyer. A New Introduction to Legal Reasoning, Cambridge, Mass., 2009, p. 36.

[15] Waldron, Judges as Moral Reasoners, in 7 International Journal of Constitutional Law, 2, 2009.

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