La responsabilità civile del medico ospedaliero

La responsabilità civile del medico ospedaliero

Dott.ssa Maria Chiara Gagliano

 

SOMMARIO: 1. Introduzione. - 2. La responsabilità del professionista intellettuale. - 2.1 La natura dell’obbligazione del professionista intellettuale: la tradizionale distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato. - 3. La natura della responsabilità del medico: contrattuale o extracontrattuale? - 4. Le ricadute della contrattualizzazione della responsabilità medica: la prova dell’inadempimento e l’evoluzione giurisprudenziale a partire dalla sentenza della Cassazione a Sez. Un. n. 13533 del 2001. - 5. Il Decreto Balduzzi e linee guida. - 6. Conclusione.

 

1.    Introduzione

Nel nostro ordinamento giuridico il diritto alla salute è considerato un diritto fondamentale di rango costituzionale (art. 32 Cost.). Si tratta probabilmente del più importante tra i diritti sociali poiché permette il godimento di tutti gli altri diritti di libertà. La salute, infatti, rappresenta non solo un diritto primario del singolo, ma anche un interesse essenziale della collettività. Tuttavia, la contrapposizione fra diritto individuale inviolabile e interesse della collettività è spesso limitativa dell’autodeterminazione in materia di salute. Si pensi a titolo esemplificativo all’ipotesi di vaccinazione obbligatoria.

La responsabilità professionale del medico nasce generalmente da una prestazione inadeguata che ha prodotto effetti negativi sulla salute del paziente.

Ciò può comportare per il sanitario, a seconda dei casi, un obbligo di risarcimento del danno, una condanna per reato o un semplice provvedimento disciplinare.

Ed è per questo che è necessario distinguere fra le diverse fonti normative: di natura civilistica, attinenti al diritto penale e di origine deontologica.

Nell’ambito del diritto civile, le principali norme di riferimento, che avremo modo di analizzare nel corso di questo lavoro, sono costituite dai seguenti articoli del codice civile: 1176 (Diligenza nell’adempimento), 1218 (Responsabilità del debitore), 2043 (Risarcimento per fatto illecito), 2230 (Prestazione d’opera intellettuale), 2236 (Responsabilità del prestatore d’opera). Di recente, alla normativa codicistica si è aggiunta una normativa speciale contenuta nel d.l. 13 settembre 2012, n. 158 recante “Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute”, convertito in legge 8 novembre 2012, n. 189.

E’ proprio dall’esame coordinato di queste disposizioni che possono desumersi i principi cardine che regolano la responsabilità del medico in ambito civile.

Alcune norme sono di carattere generale e la loro riferibilità all’attività medica discende da una linea interpretativa che ha voluto ricondurre la prestazione del professionista ad un’obbligazione talvolta contrattuale altre volte extracontrattuale.

Certamente, il sanitario viene preso in considerazione come soggetto negoziale tutte le volte in cui stipula un contratto con il paziente avente ad oggetto “una prestazione d’opera intellettuale” regolata dall’art. 2230 c.c. che, se non eseguita correttamente, assoggetta il medico ad un obbligo risarcitorio a norma dell’art. 1218 c.c. “se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

Tale principio deve essere coordinato con il dettato degli artt. 1176, comma 2, e 2236 c.c., i quali impongono una preliminare indagine sugli elementi soggettivi del dolo e della colpa, nonché sulla natura “routinaria” o meno della prestazione medica al fine di accertare la sussistenza di una responsabilità civile per inadempimento dell’obbligazione.

Nel caso di interventi di routine, infatti, la diligenza prestata dal medico nell’adempimento dell’obbligazione deve essere commisurata alla “natura dell’attività esercitata” e non si applica il criterio della generica “diligenza del buon padre di famiglia”, richiesta in qualsiasi altro genere di obbligazione (art. 1176, comma 2, c.c.); al contrario, nel caso di interventi con problemi tecnici di speciale difficoltà, occorrerà accertare il dolo o la colpa grave del medico a norma dell’art. 2236 c.c..

Il problema diventa complesso in assenza di un contratto d’opera, quando si deve stabilire se il rapporto intercorrente tra medico ospedaliero e paziente vada ricondotto nell’ambito contrattuale o meno. A tal proposito, la soluzione, proposta da dottrina e giurisprudenza, è stata quella di ravvisare una responsabilità “ibrida” che nasce dal “contatto qualificato” tra il medico e il paziente e che per anni si è assimilata a quella contrattuale.

Nei paragrafi che seguiranno cercheremo di esaminare la disciplina in materia di responsabilità civile medico-professionale completandola con l’analisi del recente quadro giurisprudenziale, alla luce delle significative novità apportate dal citato c.d. “Decreto Balduzzi”.

 

2. La responsabilità del professionista intellettuale.

La professione intellettuale, come enunciato da autorevole dottrina, consiste “in quelle attività, di particolare pregio per il loro carattere intellettuale, che trovano il loro elemento qualificante proprio nella prestazione dell’opera puramente creativa”[1], in virtù della peculiarità che si ravvisa nell’apporto offerto dall’intelligenza e dalla cultura del professionista.

In particolare, elementi qualificanti della stessa sono:

a)    la prestazione di un’opera intellettuale, improntata oltre che ai generali canoni di diligenza e prudenza, alle specifiche regole o “leges artes” del settore di riferimento del professionista (c.d. perizia);

b)    la tendenziale autonomia e discrezionalità (specialmente tecnica) riconosciuta al professionista nell’esecuzione della prestazione, anche ove si inserisca nell’ambito di un rapporto di lavoro subordinato (su tutti l’esempio del medico dipendente dell’ente ospedaliero);

c)     il carattere personale della prestazione ai sensi dell’art. 2232 c.c., in ragione del rapporto fiduciario che viene ad instaurarsi tra il professionista e il cliente.

Generalmente, il professionista esercita la propria attività in esecuzione di un contratto d’opera intellettuale, disciplinato dagli artt. 2229 e ss. c.c., concluso con il cliente al momento in cui quest’ultimo gli conferisce l’incarico.

Tuttavia, numerose sono le ipotesi in cui l’espletamento dell’attività professionale avviene nell’ambito di un rapporto di lavoro subordinato e, ciononostante, la prestazione rimane identica, nel contenuto, a quella espletata dal libero professionista intellettuale.

Al riguardo, emblematico è il caso del medico assunto con un contratto di lavoro subordinato dalla struttura ospedaliera.

Il codice civile prevede per il contratto d’opera intellettuale una disciplina speciale rispetto allo schema generale di “locatio operis” (c.d. manuale). Si pensi, ad esempio, all’art. 2236 c.c. che circoscrive la responsabilità del prestatore d’opera intellettuale ai soli casi di dolo o colpa grave, ogniqualvolta la prestazione implichi “la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà”.

Tale norma si pone in apparente contraddizione con quanto sancito dall’art. 1176 c.c., secondo cui: “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”. Difatti, sembra emergere una stridente distonia tra il rigore dell’art. 1176, comma 2, c.c. e la disciplina di favore dell’art. 2236 c.c.: da un lato, la prima norma impone al professionista una diligenza “qualificata”, quale criterio di determinazione del contenuto della prestazione e, al contempo, ciò costituisce parametro di imputazione della responsabilità da inadempimento, anche per colpa lieve; dall’altro, la norma speciale innalza la soglia di rilevanza della colpa (a quella grave) proprio a fronte di problemi tecnici di particolare complessità e delicatezza[2].

L’apparente iato tra le due norme è stato ricomposto in sede ermeneutica attraverso una rigorosa e restrittiva delimitazione del campo di applicazione dell’art. 2236 c.c..

In primo luogo, muovendo dalla ratio legis della norma, si è affermato che lo speciale trattamento giuridico riservato al professionista “è il riflesso di una normativa dettata di fronte a due opposte esigenze: quella di non mortificare l’iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso e quella inversa di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzia del professionista[3].

Da ciò si è tratto il logico corollario che, mentre l’art. 1176, comma 2, c.c. è norma di carattere generale che trova applicazione nei confronti di tutti i professionisti, esercenti un’attività professionale, non occasionale e allo scopo di ricavarne un utile, l’art. 2236 c.c. è norma eccezionale applicabile ai soli professionisti intellettuali e limitatamente al segmento di perizia involgente la risoluzione di problemi tecnici di particolare complessità[4].

La giurisprudenza di legittimità ha specificato che l’art. 2236 c.c. si applica soltanto quando sia in discussione la perizia del professionista e non quando, al contrario, ci si trovi di fronte all’imprudenza o all’incuria, operando in relazione a quest’ultime il giudizio improntato ai normali criteri di severità (colpa lieve) di cui all’art. 1176 c.c..

Ed inoltre, occorre che la perizia sia impiegata per la risoluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, quest’ultimi da intendersi in senso restrittivo. Si tratta di problemi tecnici caratterizzati da straordinarietà e particolare eccezionalità, la cui risoluzione trascende la preparazione media: o perché non sono studiati ancora a sufficienza; oppure perché dibattuti con riguardo ai metodi da adottare[5].

La limitazione di responsabilità del professionista di cui all’art. 2236 c.c. è ritenuta applicabile, in via analogica, anche alla responsabilità extracontrattuale, ricorrendo la medesima ratio di tutela del professionista e l’identità contenutistica della prestazione, indipendentemente dalla qualificazione dell’illecito[6].

Giova evidenziare che, in alcuni settori, e in particolare con riguardo alle professioni sanitarie, la rilevanza di detta applicazione è andata stemperandosi nel tempo, fino a scomparire, a seguito della progressiva adesione da parte della giurisprudenza alla tesi della natura contrattuale (c.d. da contatto sociale) della responsabilità del medico, anche in assenza di un formale contratto stipulato con il paziente.

L’applicabilità anche in sede penale dell’art. 2236 c.c., ammessa in un primo tempo dalla dottrina e da parte della giurisprudenza (in modo generalizzato fino all’arresto della Corte Costituzionale del 1973[7]), è stata poi definitivamente negata dalla giurisprudenza penale di legittimità sul finire degli anni ‘80[8].

Si iniziò a considerare che tanta comprensione verso comportamenti spesso gravemente censurabili fosse espressione di una deteriore visione paternalistica della medicina.

Iniziò a farsi strada una diversa visione del rapporto tra sanitario e paziente, incentrato sul rilievo costituzionale dei diritti del paziente, in quanto persona.

La conseguenza di tale mutata prospettiva è stata quella di escludere qualsiasi rilievo, nell’ambito penale, dell’art. 2236 c.c., pervenendo al risultato di valutare la colpa professionale sempre e comunque sulla base delle regole generali in tema di colpa contenute nell’art. 43 c.p..

Si è rilevato, quindi, che la norma civile riguarda il risarcimento del danno, non potendo essere applicata in ambito penale né in via estensiva, data la completezza e l’omogeneità della nozione di colpa, né in via analogica, vietata per il carattere eccezionale della disposizione in materia (art. 14 Disposizioni sulla legge in generale) e che l’unico parametro per la valutazione della colpa deve essere quello dell’<<homo eiusdem professionis et condicionis>>, arricchito delle eventuali conoscenze dell’agente concreto.

Infine, in sede penale il grado della colpa rileva, ex art. 133 c.p., solo ai fini della graduazione della pena e giammai per determinare l’an della sussistenza stessa dell’elemento psicologico.

Tuttavia, non sono mancati ulteriori riconoscimenti, nel corso degli anni, rispetto al criterio della colpa grave ex art. 2236 c.c. che ha continuato ad essere evocato quale regola logica d’esperienza, nei casi di quadri patologici complessi o di situazioni emergenziali[9].

In tal modo, viene aperta la strada alla considerazione delle contingenze del caso concreto e alla valutazione della concreta esigibilità della condotta astrattamente doverosa. Ciò in quanto la colpa del terapeuta ed in genere dell’esercente una professione di elevata qualificazione non può che essere parametrata alla difficoltà tecnico-scientifica dell’intervento richiestogli ed al contesto in cui esso si è svolto.

 

2.1 La natura dell’obbligazione del professionista intellettuale: la tradizionale distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato.

 Secondo una distinzione tradizionale, in parte ancora seguita in dottrina e in giurisprudenza, l’obbligazione nascente dal contratto d’opera intellettuale (art. 2230 c.c.) appartiene alla categoria delle obbligazioni cosiddette di mezzi (o di diligenza o di comportamento), essendone anzi uno dei più rilevanti esempi[10].

Per converso, l’obbligazione nascente dal contratto d’opera manuale (art. 2222 c.c.) è ricondotta alla categoria delle cosiddette obbligazioni di risultato.

La dicotomia obbligazioni di mezzi/di risultato è stata elaborata in Francia e accolta da una parte della nostra dottrina e giurisprudenza limitatamente alle obbligazioni di fare, soprattutto nell’ottica della determinazione della responsabilità del debitore.

Più precisamente, le obbligazioni di mezzi sono quelle nelle quali la prestazione dovuta consiste nel solo comportamento del debitore, improntato ai canoni di diligenza, perizia e prudenza richiesti dalla natura dell’attività esercitata, indipendentemente e a prescindere dal raggiungimento dell’eventuale risultato finale atteso dal creditore.

Nelle obbligazioni di risultato, invece, la prestazione si identifica nella realizzazione di un certo risultato finale, al conseguimento del quale il debitore è vincolato, in modo che, l’adempimento coincide con la piena realizzazione dello scopo perseguito dal creditore e, a contario, il mancato raggiungimento del risultato finale integra comunque inadempimento, essendo irrilevante lo sforzo di diligenza a tal fine profuso.

Nella prestazione d’opera intellettuale, di contro, il debitore si impegna soltanto a svolgere l’attività necessaria ed utile in vista del raggiungimento del risultato sperato dal creditore.

Tale risultato rimane fuori dall’oggetto dell’obbligazione ed è connotato da aleatorietà, poiché dipende, non solo dal comportamento dovuto, bensì anche da fattori esterni, oggettivi o soggettivi, che possono sfuggire alla sfera di controllo del professionista[11].

La distinzione evidenziata comporta rilevanti implicazioni pratiche soprattutto nell’ottica della responsabilità contrattuale del professionista e della conseguente ripartizione dell’onere della prova.

Si è affermato che la rigida regola di imputazione “oggettiva” della responsabilità fissata dall’art. 1218 c.c. troverebbe applicazione soltanto con riguardo alle obbligazioni di risultato.

Infatti, se nell’obbligazione è dedotto il raggiungimento di un certo risultato è irrilevante, per il creditore, sapere come questo venga realizzato e, per il debitore, dimostrare di essersi comportato diligentemente. Con la conseguenza che il mancato conseguimento del risultato integra ex se l’inadempimento ed il debitore per andare esente da responsabilità non potrà limitarsi a dimostrare l’assenza di colpa, e la diligente esecuzione della prestazione, ma dovrà provare l’oggettiva e assoluta impossibilità sopravvenuta della prestazione, derivante da un evento a lui estraneo, imprevedibile ed inevitabile ex art. 1256 c.c..

Al contrario, la valutazione della diligenza nell’esecuzione della prestazione assumerebbe rilievo decisivo nelle obbligazioni di mezzi. Per questo motivo, l’inadempimento dovrebbe essere valutato non in base al criterio di cui all’art. 1218, ma in forza della previsione dell’art. 1176, in tema di diligenza nella fase di adempimento delle obbligazioni. Ne deriva che, laddove il debitore abbia posto in essere un comportamento diligente egli sarà adempiente a prescindere dall’effettivo raggiungimento del risultato sperato.

L’impostazione descritta implicherebbe un diverso riparto dell’onere probatorio. Se l’obbligazione è di mezzi, atteso il carattere aleatorio del risultato, graverebbe sul creditore l’onere della prova dell’inesatto adempimento, sub specie di inosservanza delle regole di diligenza, perizia e prudenza alle quali è tenuto il debitore nell’esecuzione della prestazione ex art. 1176 c.c.; invece, se l’obbligazione è di risultato, il creditore potrà limitarsi ad allegare l’inadempimento, sul presupposto del mancato raggiungimento del risultato dovuto, gravando sul debitore la prova non già dell’assenza di colpa, di per sé irrilevante, ma del fatto positivo del caso fortuito o della forza maggiore, tale da rendere oggettivamente impossibile il raggiungimento di quel risultato, recidendo a monte il nesso causale tra la condotta e l’adempimento.

La teoria della dicotomia obbligazioni di mezzi/di risultato è stata sottoposta a revisione critica sia dalla dottrina[12] che dalla giurisprudenza[13] più recenti.

Innanzitutto, si è osservato che la distinzione de qua non ha alcuna incidenza sul regime di responsabilità per inadempimento.

Invero, le due norme di riferimento (artt. 1176 c.c. e 1218 c.c.) non hanno un campo di applicazione distinto e autonomo, ma vanno lette in combinato disposto tra loro, concorrendo ad individuare l’unico criterio di imputazione della responsabilità contrattuale, che è di tipo soggettivo (per colpa), e al contempo, un unico criterio (la diligenza) di valutazione dell’adempimento.

La diligenza, infatti, lungi dall’essere irrilevante nelle obbligazioni di risultato, indica lo sforzo esigibile dal debitore nella fase di esecuzione del contratto e rileva in quanto strumentale al raggiungimento del risultato programmato.

In ciascuna obbligazione, dunque, assumono rilievo sia il risultato pratico da raggiungere attraverso il vincolo, sia l’impegno, e dunque la diligenza, che il debitore deve porre per ottenerlo.

E’ sempre più frequente nella casistica giurisprudenziale la conversione o “metamorfosi” di tipiche obbligazioni di mezzi in obbligazioni di risultato, quando dalla valutazione in concreto del contenuto specifico delle singole obbligazioni emerga l’impegno del professionista a conseguire un determinato opus.

In ambito sanitario, la giurisprudenza ha avvertito, in più occasioni, l’inadeguatezza del richiamo alla categoria concettuale dell’obbligazione di mezzi ad esprimere il fondamento della responsabilità del sanitario, giungendo così a configurare speciali obblighi di informazione e di protezione – definiti accessori ma integrativi rispetto all’obbligo primario della prestazione, ed ancorati a principi di buona fede – che hanno finito per ampliare la responsabilità contrattuale del professionista, operando una metamorfosi dell’obbligazione di mezzi in quella di risultato[14].

È cambiato il rapporto medico-paziente ed il professionista è visto come un soggetto che deve erogare una prestazione a rischio zero, senza complicanze, perché sono mutate le prospettive dei pazienti. Il benessere e la tecnologia hanno aumentato a dismisura le richieste di medicalità. In questo contesto, qualsiasi complicanza o fallimento terapeutico è visto come inaccettabile e passibile di condanna.

Il contesto socio-culturale venutosi a creare negli ultimi decenni ha prodotto il fenomeno della c.d. medicina difensiva che è caratterizzato da due modalità di condotte: una attiva (o positiva) e l’altra passiva (o negativa). La prima si manifesta con un eccesso di prestazioni e atti diagnostici e/o terapeutici non realmente necessitati dalla situazione contingente, per ridurre le accuse di malasanità; la seconda, invece, è contraddistinta dal tentativo di evitare determinate categorie di pazienti o specifici interventi diagnostici e/o terapeutici, perché potrebbero generare un rischio di contenzioso. Le conseguenze più evidenti sono: l’aumento dei costi per la sanità pubblica e il diffondersi della paura nell’esercizio della professione medica, con un inevitabile incremento del mercato delle polizze sanitarie.

Alla base dell’atteggiamento difensivo vi è un consistente spostamento dell’asse della responsabilità sanitaria verso un assetto di tutela rafforzata del paziente e il conseguente anomalo intensificarsi del contenzioso legale per medical malpractice. Per poter comprendere appieno questo fenomeno è necessario tratteggiare i principi generali del nostro ordinamento giuridico in materia di responsabilità civile del medico e l’evoluzione giurisprudenziale che, negli anni, ha elaborato varie teorie volte ad arginare l’atteggiamento di medicina difensiva diffusa in maniera preoccupante tra gli operatori sanitari, nel tentativo di minimizzare i contenziosi legali futuri.

 

 

3. La natura della responsabilità del medico: contrattuale o extracontrattuale?

Il problema della natura della responsabilità del medico si pone in quanto, nella maggior parte dei casi, l’obbligo di cura del sanitario trova fondamento, non già in un contratto d’opera professionale direttamente stipulato con il paziente (nel qual caso è indubbia la natura contrattuale della connessa responsabilità), ma nel rapporto di lavoro alle dipendenze della struttura sanitaria (pubblica o privata).

La conseguente ambivalenza tra parte formale (l’ente) del contratto di cura concluso con il paziente e parte sostanziale (il medico) che materialmente esegue la prestazione pattuita non poteva non innescare vivaci dibattiti in dottrina e in giurisprudenza intorno alla natura della responsabilità dei soggetti coinvolti e, segnatamente, del medico.

Se la qualificazione extracontrattuale della responsabilità di quest’ultimo appariva corretta sul piano metodologico, al contempo risultava troppo riduttiva: ravvisare, infatti, nel medico un “quisque de populo” significava non tenere conto del rapporto che si instaura direttamente tra quest’ultimo e il paziente[15].

Inoltre, veniva a determinarsi un concorso improprio tra responsabilità aquiliana del medico e contrattuale dell’ente con conseguente bipartizione del regime giuridico applicabile, nonostante la responsabilità dell’ente avesse matrice unica ed esclusiva nell’esecuzione non diligente o errata della prestazione sanitaria da parte del medico.

Appare opportuno delineare le tappe fondamentali che hanno preceduto l’attuale assetto normativo e giurisprudenziale.

Secondo l’impostazione tradizionale[16], l’accettazione di un paziente nell’ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un “contratto d’opera professionale” tra il paziente e l’ente ospedaliero, il quale assume a proprio carico, nei confronti del paziente, l’obbligazione di svolgere l’attività diagnostica e la conseguente attività terapeutica in relazione alla specifica situazione patologica del paziente preso in cura.

A questo rapporto contrattuale il medico rimane del tutto estraneo, venendo ad instaurarsi con il malato solo un rapporto “giuridicamente indiretto”. Prova ne è che il paziente non ha alcuna facoltà di scelta del medico che lo avrà in cura. E del resto, il medico designato dalla struttura provvede allo svolgimento dell’attività diagnostica e terapeutica quale organo dell’ente ospedaliero, in ragione del rapporto di lavoro dipendente, e non in forza di un vincolo contrattuale che lo lega al paziente.

Di qui la conclusione che “la responsabilità del predetto sanitario verso il paziente per il danno cagionato da un suo errore diagnostico o terapeutico è soltanto extracontrattuale, con la conseguenza che il diritto al risarcimento del danno spettante al paziente nei confronti del medico si prescrive nel termine quinquennale stabilito dall’art. 2947 c.c.[17].

In definitiva, la struttura sanitaria ed il medico dipendente rispondono dei danni occorsi al paziente a titolo diverso, rispettivamente contrattuale ed extracontrattuale, in ossequio al principio largamente condiviso che, per assicurare un più elevato grado di protezione a beni fondamentali della persona, si possa invocare il cumulo o il concorso di responsabilità[18].

A questa conclusione non osta l’applicazione analogica della limitazione di responsabilità di cui all’art. 2236 c.c. (dettata con riferimento alla responsabilità contrattuale del professionista intellettuale), ricorrendo l’aedem ratio di tutela del professionista e l’identità contenutistica della prestazione, “indipendentemente dalla qualificazione dell’illecito”[19].

Tale inquadramento ha delle rilevanti ripercussioni pratiche.

In primo luogo, per quanto attiene l’onere della prova, nell’ambito dell’illecito extracontrattuale, l’attore, che ritiene di essere danneggiato ed agisce in giudizio per il risarcimento del danno, ha l’onere di provare i fatti costitutivi della propria pretesa nonché la colpevolezza dell’autore del danno ed il relativo nesso causale.

Diversamente, in caso di responsabilità contrattuale, all’attore è sufficiente provare il preesistente rapporto giuridico da cui deriva il suo diritto di credito ed è sul debitore che ricade l’onere di dimostrare, se vuole andare esente da responsabilità, che l’inadempimento o il ritardo non sono a lui riferibili per impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Un’altra differenza tra le due forme di responsabilità è rappresentata dal termine prescrizionale in quanto l’azione di responsabilità per l’illecito extracontrattuale si prescrive in cinque anni, mentre quella per l’inadempimento dell’obbligazione nell’ordinario termine decennale.

Infine, non bisogna dimenticare il diverso rilievo che l’elemento soggettivo assume nelle due forme di responsabilità nella fase di risarcimento del danno. Orbene, nell’ambito della responsabilità contrattuale, se l’inadempimento o il ritardo dipendono dal dolo del debitore, il risarcimento si estende anche al danno imprevedibile, altrimenti è limitato al danno che poteva prevedersi nel momento in cui l’obbligazione è sorta (art. 1225 c.c.). Tale statuizione fa sì che l’intensità dell’elemento soggettivo svolga un ruolo decisivo nella determinazione del quantum, circostanza che non è dato riscontrare, invece, nel caso della responsabilità extracontrattuale in cui non vi è una limitazione del genere.

Un secondo, più recente, orientamento[20] faceva, invece, rientrare la responsabilità del sanitario in ambito contrattuale, assumendo che detta responsabilità, così come quella dell’ente, avrebbe “radice nell’esecuzione non diligente della prestazione sanitaria da parte del medico dipendente, nell’ambito dell’organizzazione sanitaria. Pertanto, stante questa comune radice, la responsabilità del medico dipendente sarebbe, come quella dell’ente pubblico, di natura professionale”[21].

La citata sentenza argomenta sulla base del disposto dell’art. 28 Cost.,a norma del quale “i funzionari e dipendenti dello Stato e degli enti pubblici, sono direttamente responsabili secondo le leggi penali civili e amministrative degli atti compiuti in violazione dei diritti”.

Su tale presupposto, si afferma la responsabilità contrattuale diretta e di tipo professionale:

-       dell’ente, in quanto è ad esso riferibile, per il principio dell’immedesimazione organica, l’operato del medico dipendente inserito nell’organizzazione del servizio,

-       del medico, in quanto la sua responsabilità avrebbe radice comune (esecuzione negligente della prestazione sanitaria) a quella dell’ente (in definitiva se quest’ultima è di tipo professionale contrattuale, stante l’identità della causa, la responsabilità del medico dipendente non potrà non essere dello stesso tipo).

Detta spiegazione si prestava a due rilievi critici.

In primo luogo, il solo richiamo all’art. 28 Cost. non appariva esaustivo, in quanto la norma si limita a sancire la responsabilità diretta del dipendente pubblico sulla base delle “leggi penali, civili ed amministrative” e la legge civile, nello specifico, contempla sia una responsabilità contrattuale che extracontrattuale.

Parimenti non risolutivo appariva il richiamo alla comune radice delle due responsabilità, ben potendosi ipotizzare casi di concorso di responsabilità (in capo allo stesso soggetto, e a fortiori a soggetti diversi) contrattuale ed extracontrattuale per il medesimo fatto lesivo.

Detto inquadramento tendeva, peraltro, ad “appiattire” ed omologare la responsabilità della struttura sanitaria a quella del medico; infatti, se da un lato, dava importanza al contratto stipulato tra paziente e struttura, tanto da “attirare” nel regime contrattuale anche l’operato del medico, dall’altro individuava, quale unica fonte di danno, l’eventuale comportamento imprudente/negligente del professionista, così trascurando tutte quelle altre possibili cause di danno derivanti dall’inadempimento, da parte dell’ente, di obbligazioni di cui solo quest’ultimo è debitore (ad es. igiene, controllo dei macchinari, organizzazione del personale) [22].

Si deve segnalare che la Suprema Corte[23] era giunta al riconoscimento della natura contrattuale della responsabilità del sanitario dipendente anche tramite un’altra via, ovvero tramite l’accoglimento della teoria - di origine germanica – del contratto con effetti protettivi a favore del terzo.

Secondo questa impostazione, in alcuni contratti, accanto ed oltre al diritto alla prestazione principale, sarebbe garantito ed esigibile un ulteriore diritto a che non siano arrecati danni a terzi estranei al contratto.

Nel caso di inadempimento della prestazione accessoria (c.d. di protezione), sarebbe legittimato ad agire ex contractu non solo la controparte - nella quale permanga un interesse attuale – ma anche e soprattutto il soggetto a protezione del quale quella prestazione è posta.

Si attribuisce, così, al terzo il diritto non al conseguimento della prestazione principale[24], ma alla sua diligente esecuzione, tale da evitare che egli subisca danni, e la conseguente legittimazione all’azione risarcitoria per l’ipotesi di violazione di detto diritto.

E così sarebbe stato, in base a tale filone interpretativo, nel caso di prestazione sanitaria dovuta dal medico dipendente al paziente, quest’ultimo soggetto terzo rispetto al contratto intercorrente tra ente e medico.

Altro orientamento, accolto con una storica sentenza della Suprema Corte del 1999[25], successivamente recepito dalla giurisprudenza maggioritaria, inquadra la responsabilità del medico in quella da inadempimento in base al “contatto sociale” che si instaura tra medico e paziente, al momento dell’accettazione del paziente in ospedale e della presa in carico da parte del sanitario accettante.

Questa teoria è frutto dell’elaborazione dottrinale sui cosiddetti “obblighi di protezione senza obbligo di prestazione”[26]: obblighi che, in base al principio della buona fede, sorgono tutte le volte in cui avvenga un contatto sociale tra due soggetti e che consistono in obblighi di facere gravanti su entrambe le parti, “al fine di conservare integra la loro sfera giuridica, tutelandola nei confronti di possibili invasioni lesive che l’esistenza stessa del rapporto rende più agevoli[27].

Secondo detta lettura, “l’attività professionale (del medico) implica l’adempimento di obblighi di conservazione della sfera giuridica altrui che nascono dall’affidamento inevitabilmente generato dalla stessa professionalità; il vincolo con il paziente esiste, nonostante non dia adito ad un obbligo di prestazione, e la violazione di esso si configura come culpa in non faciendo, la quale dà origine a responsabilità contrattuale[28] o, più propriamente, da inadempimento (atteso che non vi è alcun contratto).

In altre parole, al medico non ci si limita a chiedere un non facere, cioè un puro rispetto della sfera giuridica altrui, ma si pretende quel facere nel quale si manifesta la perizia che ne deve contrassegnare l’attività in ogni momento.

La responsabilità del medico deriva dalla violazione dell’affidamento che il paziente, destinatario delle cure, ripone nella diligente esecuzione di prestazioni dovute da chi esercita una professione c.d. protetta, per la quale è richiesta specifica abilitazione allo svolgimento ed il cui esercizio ha ad oggetto un bene, quale la salute, costituzionalmente garantito.

Conseguentemente, secondo la sopraindicata lettura, pur non essendovi un contratto e, quindi, un obbligo di prestazione in capo al medico, la qualifica professionale di quest’ultimo si traduce in un obbligo di comportamento nei confronti di chi, entrando in contatto con il medico, fa affidamento su tale professionalità.

Spesso alcune Corti[29] assimilano il concetto di “contatto sociale” con quello di “contratto di fatto”.

Alcuni autori, invece, pongono in luce come tali due istituti devono tenersi distinti[30], in quanto solo il contratto di fatto produce obblighi di prestazione; mentre, dal contatto sociale nascono esclusivamente obblighi di protezione, che, nel caso del rapporto tra paziente e medico dipendente, si sostanziano nell’impegno di quest’ultimo a rispettare tutti i canoni di diligenza e perizia professionale previsti dai protocolli sanitari e dal codice deontologico, ma non anche a raggiungere il risultato del miglioramento o della guarigione del paziente.

Sovrapporre il concetto di “contatto sociale” con quello di “contratto di fatto” significa, invece, sostenere che dal rapporto di cura tra medico e paziente sorgono non solo obblighi di protezione diretti a salvaguardare “la sfera giuridica altrui”, ma anche lo stesso obbligo alla prestazione sanitaria ed al suo esatto adempimento.

Con riferimento agli oneri probatori, secondo questa teoria che fonda la responsabilità del medico sul “contatto sociale” con il paziente, “in base alla regola di cui all’art. 1218 c.c., il paziente avrebbe l’onere di allegare l’inesattezza dell’adempimento, non la colpa, né, tanto meno, la gravità di essa, dovendo il difetto di colpa o la non qualificabilità della stessa in termini di gravità (nel caso di cui all’art. 2236 c..c.) essere allegate e provate dal medico[31].

Tale ripartizione dell’onere della prova è applicazione del principio delle riferibilità o “vicinanza della prova”; è, infatti, il medico il soggetto che, essendo in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa creditoria, può più facilmente provare l’incolpevolezza dell’inadempimento (cioè l’impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore) e la diligenza dell’adempimento, tanto più se l’esecuzione della prestazione consista nell’applicazione di regole tecniche, sconosciute al creditore perché appartenenti al bagaglio di conoscenze proprie del debitore, specialista di una professione protetta.

Parallelamente al descritto iter relativo alla responsabilità del sanitario, si è assistito al riconoscimento di una totale autonomia della responsabilità dell’ente rispetto a quella del medico curante.

Tra paziente e struttura, si instaura, infatti, un rapporto fondato su un autonomo contratto[32] - c.d. di spedalità o assistenza sanitaria – stipulato al momento dell’accettazione, avente natura atipica, caratterizzato da una prestazione di assistenza sanitaria complessa, articolata in contenuti diversi, che non si limita alla prestazione di cura della salute del paziente, alla quale la struttura adempie tramite il personale medico, ma che, in un’ottica che si avvicina sempre più all’impresa, comprende anche “quella di assistenza alla persona, alla quale (l’ente) provvede tramite personale infermieristico, quella di apprestamento dei medicinali e delle attrezzature all’uopo necessarie, oltre che di messa a disposizione di servizi di varia natura, come quelli di vitto e alloggio, di trasporto, di sterilizzazione degli ambienti, di manutenzione degli strumenti[33].

Da questo inquadramento consegue che la struttura assume obblighi ulteriori ed autonomi rispetto a quelli propri del sanitario e, dunque, può essere chiamata a rispondere sia “ai sensi dell’art. 1218 c.c. per l’inadempimento delle obbligazioni direttamente a suo carico, sia ai sensi dell’art. 1228 c.c., per l’inadempimento della prestazione medico-professionale svolta direttamente dal sanitario, quale suo ausiliari necessario[34].

Nella prima ipotesi, la responsabilità contrattuale dell’ente andrà inquadrata “in quelle forme di responsabilità autonome, che prescindono dall’accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori, e trovano la propria fonte nell’inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili all’ente[35]; nella seconda, la struttura risponderà solidalmente con il medico, atteso il rapporto di immedesimazione organica tra ente e suo dipendente, e tale responsabilità trova fondamento non nella colpa nella scelta degli ausiliari o nella vigilanza, ma nel rischio connaturato all’utilizzazione di terzi nell’adempimento della propria obbligazione.

 

4. Le ricadute della contrattualizzione della responsabilità medica: la prova dell’inadempimento e l’evoluzione giurisprudenziale a partire dalla sentenza della Cassazione a Sez. Un. n. 13533 del 2001.

Omologate le responsabilità della struttura sanitaria e del medico, come responsabilità entrambe di natura contrattuale, si elidono per il paziente le differenze di regime probatorio a seconda che agisca nei confronti dell’ente ospedaliero o del medico dipendente: e ciò, in particolare, sia ai fini della prova dell’inadempimento causalmente rilevante ex art. 1218 c.c. che dell’elemento soggettivo (stante l’inversione dell’onus probandi rispetto alla fattispecie aquiliana di cui all’art. 2043 c.c.)[36].

Sul tema è possibile distinguere due tappe fondamentali dell’evoluzione giurisprudenziale: il passaggio dall’una all’altra è scandito dalla storica sentenza del 2001 delle Sezioni Unite[37].

L’orientamento tradizionale della giurisprudenza, operando sul terreno della dicotomia obbligazioni di mezzi/di risultato, differenziava nettamente il regime probatorio in tema di inadempimento della prestazione medica (ritenuta tipica obbligazioni di mezzi) rispetto a quello ordinario previsto dall’art. 1218 c.c. (riferibile, secondo tale tesi, alle sole obbligazioni di risultato).

Come già sottolineato[38], per le obbligazioni di risultato incombe sul creditore, ai sensi dell’art. 1218 c.c., solo l’onere di provare il titolo (contratto) dell’obbligazione e la scadenza del termine (se previsto) per l’adempimento, limitandosi ad allegare l’inadempimento; nel caso di obbligazioni di mezzi, il creditore è tenuto a provare l’inesatto adempimento ex art. 1176, comma 2, c.c..

Tuttavia, tale onere subiva un temperamento nel caso di interventi operatori di routine (es. appendicite, cura di una carie ecc.) o comunque di non difficile esecuzione ai quali conseguisse un risultato (inaspettatamente) peggiorativo delle condizioni finali del paziente.

In tali casi, infatti, la Cassazione rilevava che “la dimostrazione da parte del paziente dell’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie è idonea a fondare una presunzione semplice in ordine all’inadeguata o negligente prestazione, spettando all’obbligato fornire la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile[39].

In altri termini, fermo in astratto l’onere della prova dell’inesatto inadempimento in capo al paziente, il suo contenuto si diversificava in concreto a seconda della natura dell’intervento praticato.

In particolare, nel caso di interventi di facile esecuzione, al paziente- creditore era sufficiente provare la routinarietà o semplicità dell’intervento dal quale era derivato un esito peggiorativo (a fronte di una statistica di esiti favorevoli quasi vicina alla certezza), per far scattare la presunzione semplice di negligente adempimento della prestazione sanitaria e, dunque, riversare sul medico l’onere della prova contraria (dell’esatto adempimento o dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione), sì da imputare l’esito peggiorativo dell’intervento ad un evento imprevisto e imprevedibile.

Al contrario, nel caso di interventi particolarmente complessi e dall’esito incerto, non potendo più operare la presunzione di cui sopra (ed anzi, operando la diversa ed opposta presunzione di riconducibilità dell’esito infausto all’alea terapeutica), al medico era sufficiente dedurre (e provare) la natura complessa dell’intervento, mentre spettava al paziente dimostrare che, alla luce delle circostanze del caso concreto, l’esito infausto fosse in realtà causalmente ascrivibile all’errore terapeutico (e non già all’alea terapeutica).

Nel primo dei due casi (interventi di routine), parte della dottrina ha parlato di metamorfosi dell’obbligazione di mezzi in obbligazione di (quasi) risultato, anche al fine di sconfessare l’utilità della stessa distinzione tra i due tipi di obbligazione.

La giurisprudenza prevalente ha precisato che non si verifica alcuna metamorfosi sul piano sostanziale, ma opera più semplicemente sul piano processuale il principio res ipsa loquitur e, dunque, una presunzione relativa di responsabilità in tutti i casi in cui l’operato del medico presenti aspetti tali da rendere giuridicamente presumibile una negligenza professionale)[40].

La tesi dell’allocazione differenziata dell’onere della prova in funzione della natura (semplice o complessa) dell’intervento terapeutico viene confutata dall’intervento delle Sezioni Unite con la citata sentenza del 2001[41].

Nella richiamata sentenza, le Sezioni Unite superano un annoso contrasto giurisprudenziale e enucleano il seguente principio: se il presupposto fattuale (l’inadempimento) è il medesimo, non può che essere identico il criterio del riparto dell’onere della prova sia che il creditore agisca per la risoluzione contrattuale e/o per il risarcimento del danno, che per l’inadempimento. In tutti e tre i casi, egli sarà tenuto solo a provare la fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte; mentre, il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo, costituito dall’avvenuto adempimento o dall’impossibilità sopravvenuta della prestazione.

Eguale principio, chiariscono le Sezioni Unite, trova applicazione anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento : al creditore istante sarà comunque sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione dei doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto esatto adempimento.

Unico limite al predetto principio si rinviene nell’ipotesi di inadempimento delle obbligazioni negative, nel qual caso la prova dell’inadempimento stesso è sempre a carico del creditore, anche nel caso in cui agisca per l’adempimento e non per la risoluzione o il risarcimento.

Applicando i principi espressi nella citata sentenza alla responsabilità professionale del medico, la Cassazione inaugura un nuovo orientamento, secondo il quale “il paziente che agisce in giudizio deve provare il contratto e allegare l’inadempimento del sanitario restando a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento[42].

In pratica, il paziente dovrà provare l’esistenza del contratto (o del contatto qualificato) e allegare l’inadempimento consistente nell’aggravamento della situazione patologica o nell’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento; mentre, resta a carico del sanitario o dell’ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile (id est l’alea terapeutica).

La più recente giurisprudenza ha ulteriormente precisato che il mancato conseguimento del risultato normalmente ottenibile non si ha solo nei casi di aggravamento dello stato patologico del paziente, ma anche nel caso di mancato miglioramento[43].

Si ribadisce, infine, che “all’art. 2236 c.c. non va conseguentemente assegnata rilevanza alcuna ai fini della ripartizione dell’onere probatorio, giacché incombe in ogni caso al medico dare la prova della particolare difficoltà della prestazione, laddove la norma in questione implica solamente una valutazione della colpa del professionista, in relazione alle circostanze del caso concreto[44].

Una volta stabilito che il creditore-paziente non debba provare, ma solo allegare l’inadempimento, gli interpreti si sono interrogati su quale sia il contenuto di detta allegazione.

Sul tema la giurisprudenza è divisa in due orientamenti contrapposti[45]:

-       l’uno a favore di un’allegazione specifica e puntuale della tipologia di intervento e dei profili concreti di colpa;

-       l’altro, contrario a qualsivoglia allegazione della colpa e tantomeno della sua gravità.

La più recente impostazione delle Sezioni Unite aderisce al primo filone ermeneutico, sia pure con alcuni temperamenti, non richiedendo la specificazione dei profili concreti di colpa. In particolare, nel testo della sentenza del 2008 si legge che l’allegazione del creditore “non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è proprio stato ovvero che, pur esistendo, non è stato nella fattispecie causa del danno[46].

In definitiva, la richiesta allegazione di un inadempimento “qualificato”, cioè astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, altro non è che la sufficiente individuazione dell’area di rimprovero mosso al medico (ad esempio nella fase diagnostica o dell’intervento), con il massimo della chiarezza compatibile con la natura non professionale del soggetto che allega l’inadempimento.

 

5. Il decreto Balduzzi e linee guida.

L’art. 3 del decreto legge 13 settembre 2012 n. 158 (come modificato dalla legge di conversione 8 novembre 2012 n. 189) è dedicato specificamente alla “Responsabilità professionale dell’esercente la professione sanitaria”.

L’iter legis costituisce prova della presenza, in materia di responsabilità medica, di differenti orientamenti. Infatti, il testo del citato articolo, nel passaggio dal decreto legge alla legge di conversione, ha subito importanti modifiche, ragione per la quale pare opportuno riportare il disposto della norma originaria e di quella definitiva.

L’art. 3 del decreto legge stabiliva:

-       al comma I, che “Fermo restando il disposto dell’articolo 2236 del codice civile, nell’accertamento della colpa lieve nell’attività dell’esercente le professioni sanitarie il giudice, ai sensi dell’articolo 1176 del codice civile, tiene conto in particolare dell’osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale”;

-       al comma IV, che “Fatto salvo quanto previsto dal comma I, la responsabilità civile per danni a persone, causati dal personale sanitario medico e non medico, occorsi nell’ambito della struttura sanitaria pubblica, privata accreditata e privata è sempre a carico della struttura stessa”.

Diversamente, l’art. 3 della legge di conversione prevede:

-       al comma I, che “L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”;

-       il comma IV, è stato, invece, espunto dal testo legislativo finale.

Il d. l. n. 158/2012, così come pubblicato in G. U. e in vigenza nell’arco temporale della sua entrata in vigore fino alla legge di conversione, configurava la responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria come responsabilità del prestatore d’opera, il quale avrebbe dovuto adempiere l’obbligazione assunta secondo la diligenza del buon padre di famiglia, da valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata e, se la prestazione avesse richiesto la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, non avrebbe dovuto rispondere dei danni per colpa lieve, ma avrebbe dovuto rispondere solo in caso di dolo o colpa grave.

L’originario disposto del suddetto art. 3 configurava, dunque, la responsabilità medica come responsabilità contrattuale.

Tale fisionomia è stata abbandonata nel disposto emendato, dove emerge una responsabilità civile extracontrattuale del sanitario e, dove non viene esclusa, in nessun caso, la colpa lieve.

La legge di conversione, infatti, ha introdotto la responsabilità civile anche per colpa lieve senza escludere le ipotesi di prestazioni comportanti la risoluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, né quelle in cui lo svolgimento delle prestazioni si sia attenuto a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, sottolineando anzi l’obbligo dell’esercente la professione sanitaria, che ha commesso il fatto illecito, di risarcire, ex art. 2043 c.c., in ogni caso, il danno ingiusto cagionato.

La struttura della norma originaria, quindi, com’è evidente, non coincide con quella della norma emendata.

Nella prima formulazione della norma si è cercato di agevolare il danneggiato: sia con riferimento all’onere della prova, poiché egli avrebbe dovuto dimostrare il contratto, il danno ed il nesso eziologico tra il fatto e il danno, spettando, invece, al sanitario dimostrare la sua mancanza di responsabilità; sia con riferimento alla prescrizione, poiché l’azione di risarcimento danni si sarebbe prescritta nel termine decennale.

Nella formulazione oggi vigente, invece, interpretata nel senso di individuare a carico del sanitario una responsabilità extracontrattuale, l’onere della prova cade, integralmente, sul danneggiato e la prescrizione matura con il decorrere di soli cinque anni.

Dunque, la norma di cui al citato art. 3 della legge Balduzzi ha voluto ricondurre alla disciplina dell’art. 2043 c.c. condotte non derivanti da un contratto d’opera professionale.

Inoltre, la norma originaria disciplinava la sola responsabilità civile, confermandone espressamente la natura contrattuale, mentre quella attuale disciplina principalmente la responsabilità penale.

Le ragioni di un così profondo cambiamento sono oscure anche nei lavori preparatori, tuttavia, vanno individuate nei rilievi mossi dal relatore in sede di Commissione Giustizia della Camera all’originaria formulazione, volti ad evidenziare l’incoerenza di un sistema che ammetta che, per uno stesso fatto, un soggetto possa rispondere penalmente ma non civilmente rispetto ai danni derivanti dal reato commesso.

E’ questa, pertanto, la motivazione che ha portato ad escludere la responsabilità penale (per colpa lieve) e a specificare, tuttavia, che resta fermo l’illecito civile, riportando in coerenza il sistema, mediante la previsione di un illecito civile avente un’estensione maggiore e non minore di quello penale.

In particolare, il richiamo esplicito alla disciplina della responsabilità da fatto illecito è stato visto da alcuni come una sorta di “atecnico” rinvio alla responsabilità risarcitoria dell’esercente la professione sanitaria[47], mentre altri[48] hanno inteso da subito vedere nella previsione in esame un’indicazione legislativa volta a chiarire che, in assenza di un contratto concluso con il paziente, la responsabilità del medico non andrebbe ricondotta nell’alveo della responsabilità da inadempimento/inesatto adempimento bensì in quello della responsabilità da fatto illecito.

Secondo la giurisprudenza del Tribunale di Rovereto, il richiamo all’art. 2043 c.c. si giustificherebbe non per la volontà di qualificare come extracontrattuale una responsabilità civile da tempo qualificata, dalla giurisprudenza, come contrattuale ma, più semplicemente, perché l’omologo civilistico della responsabilità penale, cui fa riferimento l’art. 185 c.p., è senza dubbio la responsabilità extracontrattuale, non quella contrattuale che riposa su distinti presupposti.[49]

Secondo il giudice trentino, il richiamo all’art. 2043 c.c. andrebbe riferito solo al giudice penale per il caso di esercizio dell’azione civile in sede penale, mentre la responsabilità civile del medico andrebbe comunque ricondotta al disposto dell’art. 1218 c.c..

In tale prospettiva, l’esordio della norma “in tali casi” potrebbe essere inteso non solo sul piano sostanziale ma anche su quello processuale, ossia riferito ai casi in cui l’azione civile sia stata, in concreto, esercitata in sede penale, per cui il legislatore, al fine di non obbligare la parte civile ad istaurare un nuovo autonomo giudizio civile, allorquando l’imputato venga prosciolto dall’accusa, in applicazione della nuova disposizione, ammetterebbe, in detta sede, una pronuncia di risarcimento del danno.

Questa interpretazione, analizzata dallo stesso Tribunale di Rovereto, però, opera, già in primo grado, una ulteriore deroga -accostandosi a quelle già previste dagli artt. 576 e 578 c.p.p.[50] - all’accessorietà dell’azione civile rispetto all’azione penale, per come prevista dall’art. 538, comma 1 c.p.p., che legittima il giudice penale a decidere sulla domanda di risarcimento sul presupposto della condanna penale.

Secondo l’interpretazione in parola, la responsabilità civile del medico è tecnicamente azionabile obbligatoriamente a norma dell’art. 2043 c.c., dalla parte civile costituita nel processo penale, la quale non potrebbe giovarsi dei più favorevoli presupposti della responsabilità contrattuale.

In quest’ipotesi, considerato il proscioglimento dell’imputato, in applicazione della norma di cui al citato art. 3, che comporta il positivo accertamento di una colpa lieve del medico, oltre che di tutti gli ulteriori elementi costitutivi della responsabilità e, in particolare, del nesso di causalità, il giudice penale avrebbe tutti gli elementi per procedere alla condanna del risarcimento del danno in favore della parte civile ed in forza dell’art. 3, comma 1, senza necessità di alcun approfondimento istruttorio ulteriore, almeno in relazione all’an debeatur, e, quindi, si eviterebbe un inutile dispendio di attività processuale conseguente ad un rinvio al giudice civile.

La funzione sanzionatoria è, quindi, utilizzata in senso delimitativo dell’obbligo risarcitorio, tant’è che il risarcimento del danno trova fondamento nell’accertamento della lievità della colpa del medico attenutosi ad accreditate linee guida.

In realtà, ferma la responsabilità (distinta e autonoma) ex art. 1218 c.c. della struttura sanitaria, qualora il danneggiato intenda agire in giudizio (anche o soltanto) contro il medico, occorre infatti necessariamente distinguere l’ipotesi in cui il paziente ha concluso un contratto con il professionista, da quella in cui tali parti non hanno concluso nessun contratto. Non pare dubitabile che il danneggiato può utilmente continuare ad invocare la responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. del medico qualora provi che le parti hanno concluso un contratto d’opera professionale, senza che assuma alcun rilievo il fatto che la prestazione medico-chirurgica sia stata eventualmente resa (in regime ambulatoriale o di ricovero) presso una struttura sanitaria (pubblica o privata). In tal caso, il medico è legato al paziente da un rapporto contrattuale (diverso sia dal rapporto che lega il sanitario alla struttura nella quale opera, sia dal rapporto che intercorre fra il paziente e la struttura) e pertanto la sua responsabilità risarcitoria ben può (e deve) essere ricondotta alla responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c..

Come ha sottolineato una recentissima pronuncia del Tribunale di Milano: “In presenza di un contratto fra paziente e professionista, nessun riflesso quindi può avere sulla qualificazione della responsabilità risarcitoria del medico la previsione contenuta nel comma 1 dell’art. 3 della legge Balduzzi, in particolare il richiamo di cui all’art. 2043 c.c.[51].

Il tenore letterale dell’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi e l’intenzione del legislatore conducono a ritenere che la responsabilità del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d’opera venga ricondotta dal legislatore del 2012 alla responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c. e che, dunque, l’obbligazione risarcitoria del medico possa scaturire solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano che l’attore ha l’onere di provare. Nell’ipotesi in cui oltre al medico è convenuta dall’attore anche la struttura sanitaria presso la quale l’autore materiale del fatto ha operato, la disciplina della responsabilità andrà distinta (quella ex art. 2043 c.c. per il medico e quella ex art. 1218 c.c. per la struttura), con conseguente diverso atteggiarsi dell’onere probatorio e diverso termine di prescrizione del diritto al risarcimento; senza trascurare tuttavia che, essendo unico il “fatto dannoso” (seppur distinti i criteri di imputazione della responsabilità), qualora le domande risultino fondate nei confronti di entrambi i convenuti, essi saranno tenuti in solido al risarcimento del danno a norma dell’art. 2055 c.c.[52].

L’orientamento interpretativo del Tribunale di Milano si fonda sul postulato che il legislatore agisce sempre in modo consapevole e razionale. Conseguentemente, deve escludersi che l’inciso contenuto nell’art. 3 co. 1 della legge Balduzzi possa essere frutto di una mera “svista”. Tuttavia, ritenere che l’esercente la professione sanitaria, ogniqualvolta svolga la propria attività all’interno di una struttura, sia tenuto, nei confronti del paziente, a rispettare soltanto il precetto generale dell’art. 2043, valido per la totalità dei soggetti, anche non esercenti la professione sanitaria, e non debba essere rispettato l’obbligo di diligenza posto dall’art. 1176 c.c., appare riduttivo della funzione sociale dell’esercente la professione sanitaria.

Infine, le conseguenze che discendono dall’applicazione della disciplina extracontrattuale appaiono coerenti con l’intento del legislatore di contenere la spesa pubblica e di arginare il dilagante fenomeno della “medicina difensiva”.

Non è possibile una stima affidabile sui costi della medicina difensiva “negativa” che ricorre ogniqualvolta i medici evitano pazienti o trattamenti ad alto rischio, principalmente per ridurre la loro esposizione ad un giudizio di responsabilità per malpractice.

È certamente quantificabile il danno sul Sistema Sanitario Nazionale nell’ipotesi in cui i medici prescrivono un surplus di esami diagnostici o altri accertamenti non legati ad effettive finalità terapeutiche (medicina difensiva positiva). Al riguardo, secondo stime recenti dell’Agenzia Nazionale per i Servizi Sanitari, nel nostro Paese tale costo si aggirerebbe intorno al 10% della spesa sanitaria complessiva, pari circa a 9-10 miliardi di euro l’anno.

L’obiettivo principale della Legge Balduzzi è quello di riequilibrare il sistema, contenere la spesa pubblica e arginare la medicina difensiva attraverso la riduzione dell’ambito della responsabilità medica sia sotto il profilo civile che penale.

La malpractice in Italia è solo in parte riferibile a comportamenti dei medici, spesso è la conseguenza di scelte legislative poco attente, nonché di decisioni da parte di magistrati che hanno agito per anni facendo affidamento sulla copertura assicurativa dell’esercente la professione sanitaria con danni ingenti sul Sistema Sanitario Nazionale.

Giova ricordare che, in materia di responsabilità civile, la parte evocata in giudizio per il risarcimento del danno può chiamare in causa altro corresponsabile al fine di esercitare il regresso contro questi, per il caso di esito positivo dell’azione intrapresa dal danneggiato; in tale ipotesi, peraltro, il coobbligato solidale condannato a pagare l’intero al danneggiato può recuperare la quota riconosciutagli in sede di regresso contro l’altro obbligato solo dopo il pagamento da parte sua dell’intero debito, operando in tal caso l’estinzione dell’obbligazione come condizione dell’azione esecutiva contro l’altro obbligato.

Autorevole giurisprudenza di legittimità esclude che la legge Balduzzi abbia voluto esprimere un’opzione a favore della qualificazione della responsabilità medica necessariamente come extracontrattuale. Non è condivisibile l’interpretazione complessiva del secondo inciso dell’art. 3 comma 1 l. Balduzzi, al contrario occorre interpretare la norma nel senso che, al di fuori dei casi in cui il paziente abbia un rapporto contrattuale con il professionista, l’individuazione della responsabilità civile del medico va effettuata in base alla responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c., con tutte le relative conseguenze. Pertanto, l’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi comporta di dover rivedere l’orientamento giurisprudenziale pressoché unanime dal 1999, che in ogni caso collega la responsabilità del medico all’art. 1218 c.c., anche in assenza di un contratto tra paziente e sanitario[53].

In ultima analisi, la volontà del legislatore oggettivatasi nel dato normativo è quella di escludere la responsabilità penale del sanitario in caso di colpa lieve, attenutosi alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, tenendo però al contempo aperta la possibilità che - anche in caso di assoluzione penale per lievità della colpa - al danneggiato possa spettare un risarcimento civilistico.

Per completezza espositiva, giova segnalare che le linee guida sono raccomandazioni di comportamento clinico, redatte grazie ad aggiornati processi di rielaborazione della miglior letteratura scientifica, che hanno lo scopo di agevolare i sanitari, a suggerire le modalità di intervento più appropriate, ed i pazienti a meglio comprendere il percorso di cura.

Esse si ricollegano all’esigenza di ottenere un’ottimizzazione dei processi di cura che consenta anche una pianificazione degli investimenti con la riduzione delle condotte disomogenee, una più agevole educazione dei professionisti e, attraverso la riduzione del rischio di “malpractice”, il miglioramento dei rapporti tra struttura e paziente.

Sono nate anche dalla considerazione delle difficoltà esistenti per gli operatori ad organizzare e valutare in modo critico il vasto panorama della letteratura medica, servendo, quindi, a moderare la variabilità delle condotte, ed a suggerire, eventualmente, quelle che appaiono migliori in relazione al caso che contemplano.

Il comportamento del medico, oggetto di valutazione giudiziale, non può di certo essere paragonato a quello di un esecutore materiale di linee guida in uso, né ad una mera ripetizione di comportamenti adottati in casi analoghi.

La giurisprudenza di legittimità ha affermato che il novum introdotto con l’art. 3 della legge Balduzzi, non può essere invocato allorquando i profili di colpa contestati riguardano la prudenza e la negligenza, giacché le linee guida contengono solo regole di perizie[54].

Siffatta opzione interpretativa è stata confermata dalla Corte Costituzionale con ordinanza n. 295/2013, la quale ha ribadito che le linee guida in materia sanitaria contengono esclusivamente regole di perizia e non si applicano quando all’esercente la professione sanitaria sia ascrivibile, sul piano della colpa, un comportamento negligente o imprudente[55].

Si ribadisce, infine, che esse non eliminano la discrezionalità giudiziale insita nel giudizio di colpa: il giudice resta libero di valutare se le circostanze concrete esigano una condotta diversa da quella prescritta dalle stesse linee guida.

Le linee guida costituiscono parte integrante della ‘formazione permanente’ del medico a seconda dei livelli di specializzazione ai quali opera. La ‘formazione permanente’ è l’evoluzione naturale dell’obbligo di formazione scientifica e professionale, presupposto financo dalla stessa costituzione degli Ordini.

L’adesione alle linee guida costituisce elemento discriminante nel giudizio sull’adeguatezza del comportamento del medico.

Non è pensabile di tutelare il diritto alla salute del singolo individuo senza valutare la potenziale utilità di allocazione comparativa delle risorse impiegate male e ciò al fine di tutelare la salute di altre persone che aspirano, e hanno altrettanto diritto, a essere curate.

L’atteggiamento di chi massimizza la tutela della singola persona prescindendo da una valutazione comparativa e, quindi, dell’adeguatezza e non eccessività dei mezzi impiegati, non può riuscire a fissare, poi, un limite allo spreco. Basta pensare ai ‘ricoveri impropri’ oppure agli accertamenti diagnostici superflui, se non addiruttura potenzialmente dannosi per il paziente (ad es. gli esami radiografici).

Nella ricostruzione della responsabilità sanitaria non si può ragionare come se il rapporto sanitario fosse sempre e ancora circoscritto al medico e al paziente in un ambito esclusivamente di mercato. La salute è, infatti, un bene comune alla cui tutela si provvede con risorse necessariamente limitate e che la responsabilità del medico, della struttura e del sistema sanitario in generale si estende nella misura dell’adeguatezza dei comportamenti rispetto all’equilibrio sostenibile.

Sotto altro punto di vista, le linee guida costituiscono un ulteriore aspetto della trasformazione della natura della prestazione professionale da manifestazione della capacità del singolo a manifestazione di una competenza collettiva che si manifesta sia nella predisposizione ‘comunitaria’ delle stesse linee guida, sia nella loro condivisione da parte del team medico-sanitario.

È opportuno segnalare che il legislatore sta conducendo un’importante operazione per rivisitare la materia della responsabilità professionale secondo i vari profili dipendenti dalla complessità dei vari settori[56].

La formula dell’art. 2236 c.c. risulta particolarmente inadeguata rispetto alla necessità di controllare l’esercizio delle professioni secondo “linee guida” di carattere internazionale che integrano e specificano le competenze dei professionisti.

Appare evidente che non si può leggere il processo innescato dalla legge Balduzzi senza fare riferimento alle linee guida, quale parametro della responsabilità (ma anche dell’aggiornamento) dei professionisti, alla logica dell’esercizio aggregato della professione e al contrappeso assicurativo.

 

Conclusione

Ad oltre due anni dalla sua approvazione, non è semplice tracciare un bilancio sulle novità apportate dalla riforma Balduzzi in materia di responsabilità medica.

La normativa, che doveva, nelle intenzioni del legislatore, contribuire a riordinare e a chiarire molti aspetti, soprattutto in ordine alla valutazione, ma anche all’accertamento e alla qualificazione della responsabilità del sanitario, sia sul piano del diritto penale che civile, ha prodotto interpretazioni contrastanti sia in dottrina che in giurisprudenza, dando vita a un dibattito non ancora sopito.

Il decreto Balduzzi riconduce la responsabilità del medico all’illecito aquiliano, affermando la natura extracontrattuale del rapporto medico-paziente, richiamando espressamente l’art. 2043 c.c. e contraddicendo, in questo modo, l’orientamento prevalente della giurisprudenza, disegnato con la sentenza n. 589/1999 della Corte di Cassazione[57], che aveva negato la responsabilità di tipo aquiliano per il medico dipendente di una struttura ospedaliera.

Con tale Decreto, il legislatore introduce una sostanziale esenzione della responsabilità penale nel caso di colpa lieve e di comportamenti conformi alle linee guida e alle buone pratiche cliniche, realizzando una parziale abolitio criminis.

L’esimente della colpa lieve suscita delle perplessità, posto che, sino ad ora il grado della colpa costituiva solo un criterio per la determinazione della pena ai sensi dell’art. 133 c.p. (o tutt’al più, secondo quanto disposto dall’art. 61, n. 3 c.p. una circostanza aggravante), non certo un fattore per determinare la sussistenza di un elemento costitutivo del reato. Sembrerebbe che il legislatore abbia voluto trasferire nell’ordinamento penale il principio di cui all’art. 2236 c.c. secondo cui “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave”. Principio sulla cui valenza in ambito penalistico la giurisprudenza si è più volte soffermata, oscillando tra posizioni di forte chiusura ad aperture volte a riconoscere, nella regola civilistica, un utile parametro legale. Di fatto, alla “regola d’esperienza” si è sostituita la disposizione normativa di cui all’art. 3 della Legge Balduzzi che, sia pure con una frettolosa formulazione, fa assurgere le linee guida al rango di concreto parametro di misurazione della colpa. E proprio siffatto ruolo delle linee guide pone una serie di interrogativi.

In primo luogo, il rischio di imbrigliare l’attività medica al rispetto coatto di regole cautelari rigide che potrebbero risultare inidonee alla specifica soluzione terapeutica.

Non è indicato quali siano le linee guida da utilizzare come parametro di riferimento e se debba essere attribuita rilevanza prioritaria a quelle di carattere internazionale.

Non può sottacersi, infine, sull’ulteriore criticità relativa all’effettiva esistenza di linee guida che, per quanto proliferino con sorprendente velocità, difficilmente riescono a regolare tutte le possibili situazioni cliniche.

Nel corso degli ultimi decenni, si è profondamente modificata l’impostazione del rapporto medico-paziente, è aumentata la consapevolezza sociale del problema della medical malpractice, e si è andata affermando una sempre maggiore attribuzione di responsabilità civile e penale dell’operatore sanitario.

La classe medica, riconosciuta come responsabile di episodi di malasanità è stata esposta ad un numero sempre maggiore di azioni legali. Tra l’altro il Decreto Bersani[58], che ha introdotto il patto di quota lite, non ha aiutato a riequilibrare il sistema. Si tratta della liberalizzazione delle tariffe minime degli avvocati, per cui è possibile che il paziente che si sente danneggiato istruisca la pratica e paghi l’avvocato solo nel caso in cui vinca il processo. In questo modo si sono ridotti drasticamente i costi e stimolato il contenzioso.

L’aumento esponenziale della medicina difensiva ha delle rilevanti ripercussioni sui costi della sanità pubblica e privata e non consente ai medici di ottimizzare le prestazioni sanitarie. Sintomatica è la riduzione del numero di studenti che decidono di specializzarsi in ambito chirurgico.

La contrattualizzazione dell’attività del medico non è più adeguata a configurare il rapporto medico ospedaliero-paziente.

Il Decreto Balduzzi è intervenuto, forse in maniera troppo sobria e sintetica, sui temi più dibattuti e controversi sia in giurisprudenza che in dottrina, nell’intenzione esplicitata di contenere le conseguenze negative della medicina difensiva e dei costi del Servizio Sanitario Nazionale, cercando di invertire il trend di un’interpretazione sempre più rigoristica e talora forzata rispetto al sistema normativo consolidato.

Non è ancora possibile avere una risposta certa e del tutto rassicurante all’interrogativo se la medicina difensiva e i suoi nefasti effetti verranno meno a seguito di questa legge, stante anche le contrastanti posizioni giurisprudenziali e dottrinali. Di certo, ha contribuito ad alleggerire il regime della responsabilità del medico e a dare fiducia a coloro che trattano una materia così delicata ma anche, inevitabilmente, rischiosa come la salute delle persone.

 



[1] Cattaneo, La responsabilità del professionista, Milano, 1958, 70.

[2] Zana, Responsabilità del professionista, Roma, 1991, 85.

[3] Così si legge in Corte Cost., 28/11/1973, n. 166 in www.giurcost.org. In tale pronuncia, la Consulta, occupandosi dell’applicazione dell’art. 2236 c.c. alla responsabilità penale, osserva che, mentre per la perizia “l’indulgenza del giudizio del magistrato è direttamente proporzionato alla difficoltà del compito, per le altre due forme di colpa ogni giudizio non può che essere improntato a criteri di formale severità”.

[4] Cass. pen. 12/5/2004, n. 22712 in CED n. 229733.

[5] Cass. pen. 8/7/1994, n. 6464, in Giust. Civ., 1995, I, 767.

[6] Cass. 17/3/1981, n. 1154, Giust. Civ.,1981, III, 1 ss.; Cass. 8/11/1979, n. 5761, Giust. Civ.,1980, I, 340; Cass. 18/1171997, n. 11440 in Riv. Giur. circ. trasp.,1998,73.

[7] La Corte Cost. con sent. 28/11/1973, n. 166 cit. rigetta la questione di legittimità costituzionale degli artt. 42 c.p. e 589 c.p. in combinato disposto con l’art. 2236 c.c., osservando che “la deroga alla regola generale della responsabilità penale per colpa ha in sé una sua adeguata ragion di essere e poi risulta ben contenuta, in quanto è operante, ed in modo restrittivo, in tema di perizia e questa presenta contenuto e limiti circoscritti”.

[8] Cfr. tra le molte, Cass. 25/9/2002, n. 39637, Riv. Pen. 2003, 110; come confermato da Cass. 28/10/2008, n. 46412, CED Cass. 242251.

[9] Cass. pen.  10/5/1995, Salvati, in Resp civ. e prev., 1995, 903.

[10] Sul tema per un’approfondita disamina, v. Betti, Teoria generale delle obbligazioni I, Milano, 1953, Rescigno, Obbligazioni. Enc. Dir., XXXIX, Milano, 1979, 128.

[11] Cfr. Cass. Sez. Un. civ. 28/7/2005, n.15781, in Giur. It, 2006, VII, 1380.

[12] Di Majo, Mezzi e risultato nelle prestazioni mediche: una storia infinita, in Corr. Giur., 1, 33 ss..

[13] Decisive sul punto le pronunce di: Cass. Sez. Un., 28/7/2005,  n. 15781 cit., Cass. 13/4/2007, n. 8826 in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, 1428 ss.; Cass. Sez. Un. civ. 11/1/ 2008, n. 577 in Giust. Civ., 2009, I, 2277.

[14] Cass. 19/5/2004, n. 9471, in Giust. Civ., 2004, 5.

[15] ChinÈ - Fratini- Zoppini, Manuale di diritto civile, 2015, 1957 ss.

[16] Cass., sez. III, 24/3/1979, n. 1716, in Foro it., 1980, I, 1115.

[17] Cass. 24/3/1979, n. 1716 cit..

[18] Giardina, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, Milano, 1993, passim.

[19] Cass. 18/11/1997, n. 11440, in Riv. It. Med. legale, 1999, 982.

[20]Cass n. 11/4/1995, n. 4152, in Guida al diritto, 1995, XXII, 64.

[21] Cass. 1/3/1988, n. 2144, in Nuova giur. civ. comm., 1988, I, 604.

[22] Aleo, De Matteis, Vecchio, La responsabilità in ambito sanitario, Padova, 2014, 337.

[23] Cass. 22/11/1993, n. 11503, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, 690.

[24] In questo caso si tratterebbe del diverso contratto a favore di terzo.

[25] Cass. 22/1/1999, n. 589, Danno e resp., 1999, 294.

[26] Castronovo, voce “Obblighi di protezione” in Enc. Giur. Treccani,1990, XXI, 1 ss..

[27] Castronovo, voce “Obblighi di protezione”, cit.

[28] Castronovo, L’obbligazione senza prestazione, ai confini tra torto e contratto, in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Luigi Mengoni, Milano, 1995, 196.

[29] V. Cass., 22/1/1999, n. 589 cit. che utilizza l’espressione “rapporto contrattuale di fatto o da contatto sociale”.

[30] Thiene, La Cassazione ammette la configurabilità di un rapporto obbligatorio senza obbligo primario di prestazione, in Nuova Giur. civ. comm., 2000, I, 348 ss..

[31] Cass. 21/6/2004, n. 11488, in Danno e. Resp., 2005, 23.

[32] Galgano, Contratto e responsabilità contrattuale nell’attività sanitaria, in Riv. Trim. dir. e proc. Civ., 1984, 710 ss..

[33] De Matteis, La responsabilità medica: un sottosistema della responsabilità civile, Padova, 1995, 89 ss..

[34] Cass. 26/1/2006, n. 1698, in Riv. It. Med. Leg., 2006, VI, 1223.

[35] Cass. S.U. 11/1/2008, n.577 cit..

[36] Per un’ampia e recente ricostruzione sul tema v. Di Pentima, L’onere della prova nella responsabilità medica, Milano, 2007.

[37] Cass. S.U. 30/10/2001, n. 13533 in Corriere Giur. , 2001, XII, 1565.

[38] Sul tema, v. supra par. 1.1.

[39] In termini, sin da Cass. 21/12/1978, n. 6141, in Giur. it., 1979, I, 953, a Cass. n. 6220 16/11/1988, in Giur. it., 1987, I, 1616 ; nonché, sia pure successivamente all’arresto delle Sezioni Unite 30/10/ 2001, n. 13533, Cass. 11/3/2002, n. 3492 in Guida al diritto, 2009, 31.

[40] Cfr. su tutte Cass., 4/2/1998, n. 1127, in Giur. it., 1998,1800.

[41] Cass. S.U 30/10/2001, n. 13533 cit.

[42] Cass. 28/5/2004, n. 10297, in Giust. Civ., 2005, I, 1601.

[43] Cass. 13/4/ 2007, n. 8826 in Riv. It. Med. Leg, 2008, III, 849.

[44] Cfr. nota precedente.

[45] Emblematico è il caso delle due sentenze antitetiche della Cassazione emesse a distanza di un mese: l’una, il 19/5/2004, la n. 9471; l’altra il 21/6/2004, la n. 11488.

[46] Cass. 11/1/2008 n. 577 cit.

[47] In tal senso tra gli altri, Tribunale di Arezzo 14/2/2013, n. 196, in Danno e Resp., 2013, 4.

[48] Tribunale di Varese 29/12/2012 n. 1406 in www.dirittosanitario.com.

[49] Trib. Rovereto n. 1766 del 28/01/2014, nota di Carlo Masieri, Sui riflessi civilistici dell’art. 3 L. Balduzzi in tema di colpa medica, in  www.penalecontemporaneo.it .

[50] Relativamente ai casi di impugnazione della parte civile ai soli fini della responsabilità civile e di declaratoria di estinzione del reato per amnistia e prescrizione in grado d’appello dopo una condanna di primo grado.

[51] Trib. Milano. 23/7/2014, n. 9693, in Foro It., 2014, I, 3294.

[52] Trib. Milano 23//2014, 9693 cit..

[53] Cass. 17/4/2014 n. 8940 in Giustizia Civile Massimario 2014.

[54] Cass. 29/1/2013, in Diritto e Giustizia, 2013, 10 aprile, con nota di Capitani, Il decreto Balduzzi promuove il giudice penale a “cultore” della scienza medica.

[55] Corte Cost., ord. n. 295 del 6/12/2013 in www.cortecostituzionale.it.

[56] Sul punto, la legge 190 del 23/12/2014 recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato” (c.d. legge di stabilità 2015) sancisce all’art. 1 co. 566 che “Ferme restando le competenze dei laureati in medicina e chirurgia in materia di atti complessi e specialistici di prevenzione, diagnosi, cura e terapia, con accordo tra Governo e regioni, previa concertazione con le rappresentanze scientifiche, professionali e sindacali dei profili sanitari interessati, sono definiti i ruoli, le competenze, le relazioni professionali e le responsabilità individuali e d’equipe su compiti, funzioni e obiettivi delle professioni sanitarie infermieristiche, ostetricia, tecniche della riabilitazione e della prevenzione anche attraverso percorsi formativi complementari. Dall'attuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica” (in G.U. n. 300 del 29/12/2014 – Supplemento ord. n. 99).

[57] Cass. 22/1/1999, n. 589 cit.

[58] D.L. 4/7/2006, n. 223 convertito in legge 4/8/2006, n. 248 recante “Disposizioni urgenti per la tutela della concorrenza nel settore dei servizi professionali”.

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