IL “LEGNO STORTO” DEL DIRITTO LIBERTÁ DI MANIFESTAZIONE DEL PENSIERO E REATO DI NEGAZIONISMO A CONFRONTO A PROPOSITO DELLA SENTENZA PERINÇEK C. SVIZZERA

Gian Luigi Cecchini

Professore Associato di Diritto dell’Unione Europea e di Diritto Internazionale presso l’Università degli Studi di Trieste

 

ABSTRACT

PAROLE CHIAVE: Corte europea dei diritti dell’uomo; negazionismo; libertà di espressione; art. 10 cedu; Perinçek c. Svizzera

 

 

1. Prolegomeni

 

Come già fatto dal filosofo Isiach Berlin[1], anche questo lavoro intende rifarsi ad un noto aforisma di Kant che recita: «Da un legno così storto come quello di cui è fatto l’uomo, non si può costruire nulla di perfettamente dritto». Nel nostro caso, la stortura – neologismo coniato da Cesare Pavese nel 1936[2] –è quella del diritto europeo e, in particolare, della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, che, alla luce delle sentenze sul tema oggetto di questo lavoro, pare esserne una fedele interprete. Anche noi, come già fece Berlin, ci poniamo dalla parte dell’uomo, dunque del «legno storto», per intervenire chirurgicamente nella pianta dei luoghi comuni, dei pre-giudizi cercando d’andare ben oltre la superficie delle argomentazioni usualmente impiegate nelle note a sentenza aventi ad oggetto un tema delicato qual è quello qui indagato. Proprio per questo motivo non riteniamo che il diritto abbia da sé la forza di raddrizzare l’uomo, fornendogli quella veste di perfezione che sarebbe propria, a ben vedere, di ogni forma di totalitarismo e, proprio a motivo di ciò, riteniamo che la natura storta del diritto vada accolta come forma di garanzia che nulla di particolarmente grave potrà accadere in una società che se ne avvale.

Istintivamente diffidiamo di tutte le ricostruzioni (storiche), che spesso si traducono in teorie troppo dritte, perché siamo convinti della necessaria conflittualità fra valori irrinunciabili quali libertà (che non deve essere comunque confusa con il libertarismo[3]), giustizia, uguaglianza (che non significa porre sullo stesso piano i motivi dei vinti e dei vincitori, ma rispettare le scelte operate da entrambi, anche quando una delle due può non essere condivisa). Si tratta di precisazioni che riteniamo utili, diffidenti come siamo di quelle forme di libertà assoluta che possono tradursi, spesso, nella negazione di verità acquisite o, comunque, di fatti incontrovertibili che, se espresse liberamente, potrebbero offendere la memoria di quanti sono risultati essere vittime dei comportamenti oggetto di condanna sul piano storico prima ancora che giuridico. Spesso, infatti, dietro le nuove ammantate scoperte storiche, si cela una occulta regia del negazionismo, il cui scopo ultimo è la violenza della memoria storica delle vittime e, come tale, può essere foriero di nuove forme di razzismo e xenofobia. Dunque, quando si parla di libertà, a nostro avviso, è da escludere che questa possa essere assoluta, anche si ci rendiamo conto delle incongruenze e delle contraddizioni in cui le competenti autorità politiche e giurisdizionali, europee e nazionali, possono incorrere nel pronunciarsi sulle questioni sollevate dal problema della libertà di manifestazione del pensiero. Infatti, è davvero singolare che si condannino per negazionismo dell’Olocausto ebraico tesi sostenute da «sedicenti» storicio anche da storici, da giuristi, e al tempo stesso nulla si dica sulla pubblicazione del MeinKampf, in cui si trovano i primi, consistenti segnali, di come il nazismo riteneva si dovesse risolvere la questione ebraica. Il che spiega la ragione del titolo scelto per questo lavoro.

 

2. Considerazioni generali in ordine al problema della libertà e della sua manifestazione

 

Questa è un’epoca di cambiamenti tanto veloci quanto confusi. Siamo immersi in una condizione di precarietà permanente, dominata da sommovimenti di varia natura. La politica e la cultura si trovano in difficoltà palese a fornire risposte che siano frutto di una ponderata riflessione, prese come sono dalla contingenza di situazioni che sfuggono ad un’attenta analisi. Il tratto dominante della situazione è segnata da un’emergenza che vede la politica muoversi con impaccio, a tutto beneficio della tecnica che esige ubbidienza e sottomissione.

Da quanto sopra, tuttavia, non discendono certezze, meno che meno quelle giuridiche, poiché le difficoltà di cui sopra non lasciano indenne nemmeno il diritto. È stato così puntualmente osservato che «…la politica si chiude in se stessa, spesso rompendo ogni legame con la cultura» fino ad assumere «il volto dell’arroganza»[4]. Ne consegue che la tecnica acquista sempre più forza inducendola a svincolarsi da «ogni morale, per ridursi a nichilismo al servizio del potere, senza più princìpi»[5]. Posta così la questione, crediamo non ci siano dubbi sul fatto che una società pervasa da una politica a-valoriale e da una tecnica sempre piùinvasiva, sia destinata a un lento quanto irreversibile declino, incapace com’è di fornire risposte politiche, mostrando di sapersi mantenere fermamente ancorata ai princìpi ispiratori, ai concetti, alle categorie e alle credenze che hanno mosso, sul piano interno, il costituzionalismo moderno; sul piano esterno, in specie quello europeo, gli ideatori di un’ancora lontana unità europea.

In questo senso, ci sono dei princìpi fondamentali, come quello di libertà, sui quali sono state fondate le nostre società contemporanee, iscritti come sono nelle Carte Costituzionali degli Stati democratici, nonché nei Trattati o nelle Carte dei diritti promosse da Organizzazioni Internazionali (Consiglio d’Europa, Unione Europea).

 

 

2.1. Sul controverso concetto/principio di libertà in generale: alcune riflessioni

 

Il concetto qui in esame è molto complesso, in specie se si considera la diversa fisionomia che esso assume per la filosofia e per il diritto, di cui la prima è il presupposto. Dunque, in filosofia il concetto di libertà non si identifica con quello di libero arbitrio – che è la capacità di scelta delle proprie azioni da parte dell’individuo – giacché lo presuppone, posto che la libertà concreta si identifica con l’uso del libero arbitrio conformemente alla legge morale.

 Altra questione, invece, è quella dei diritti di libertà. Sotto questo profilo, l’ordinamento giuridico, che è in sé un limite e fondamento di un complesso sistema di limitazioni e divieti, utilizza un concetto ridotto della nozione generale di libertà, intesa come assenza materiale di limitazione esterna alla esplicazione della personalità individuale. Si tratta di un concetto attivo, giacché derivante dalla individuazione di particolari sfere di attività individuali, rispetto alle quali si presenta o vietato o indicativo di un limitato esercizio di contrastanti attività o poteri dei singoli o dello Stato. Di questa nozione giuridica di libertà, l’ordinamento detta la tutela, organizzando un sistema di diritti e garanzie per i singoli soggetti, idoneo a rimuovere gli ostacoli provenienti dagli altri soggetti e dallo Stato, che ne intralcino in concreto l’effettivo esercizio.

Vengono di tal guisa a delinearsi dei veri e propri diritti alla (o di) libertà nei rapporti tra individuo e Stato, sia che questa possa assumersi come preciso oggetto dei corrispondenti diritti, sia che possa configurarsi come criterio rilevante per la determinazione del loro contenuto. In questo caso, si parla di diritti pubblici soggettivi fondamentali e fra questi il primo è quello alla eguaglianza, così come tutelati sono anche i diritti alla libertà del pensiero e sue manifestazioni (artt. 19, 21, 33 della nostra Carta costituzionale, art. 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali[6], art. 11 della Carta europea sui diritti fondamentali[7]).

Il quadro così delineato dovrebbe essere rassicurante, ovvio, viepiù considerato che non c’è nessuno che si opponga al concetto di libertà o che lo avversi apertamente. Del resto, anche là dove la libertà è repressa, l’adozione di misure di contrasto è giustificata per meglio assicurare una più importante libertà, una libertà superiore, o tutta una serie di libertà negative: dalla fame, dal disordine, dall’insicurezza nazionale. Posta così la questione, tuttavia, sorge un altro interrogativo: se quasi nessuno è contro la libertà, perché questa, si dice, è sempre minacciata e si avverte continuamente il bisogno di ribadirne la natura di diritto fondamentale? Riteniamo che la risposta vada cercata non tanto in norme giuridiche quanto dentro di noi, solo che si consideri che, di fronte alle dittature, i più preferiscono «la tranquillità, la prosperità materiale alla lotta impari per conquistare la libertà»[8]. Le certezze, o presunte tali, dell’opinione pubblica condizionano il comportamento degli esseri umani ed è questo il motivo che induce a rinunciare alla libertà di espressione, giacché il conformismo risulta più comodoe, forse, anche più appagante, sicuramente meno problematico. Tutto ciò prescinde dal sistema politico, democratico o meno che sia, giacché anche in democrazia si accetta, spesso, di non dire ciò che si ritiene essere vero, preferendo limitarsi a ripetere ciò che vero non è, solo per essere à la page con le tesi al momento prevalenti.

La libertà di espressione del pensiero rientra, comunque, fra i diritti umani fondamentali, così come formulati nella Convenzione europea sulla salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali[9] oltre che nella più recente e celebrata Carta europea dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, detta anche Carta di Nizza[10].

Un significato importante attribuito ai diritti umani è la crescente accettazione del ruolo delle Corti e dei Giudici nel discorso pubblico. D’altronde, le Corti, ai vari livelli (internazionale, sovranazionale, nazionale), non mancano di emettere pronunce attraverso le quali mostrano il loro potere nell’assumere la veste di guardiane dei diritti umani garantiti dagli atti internazionali e/o dai documenti costituzionali interni dei singoli Paesi.

Le differenze che si colgono nella protezione dei diritti umani nelle società contemporanee all’interno di uno spazioultroneo al nucleo duro universale, costituiscono un aspetto fondamentale della cultura politica e dell’identità delle società. Ne consegue che i diritti umani costituiscono sia la fonte sia l’indice di una differenziazione fra gli Stati e non solo per effetto di una loro assimilazione.

L’esempio più eclatante ci è fornito dalla libertà di espressione del pensiero, considerata un diritto fondamentale rispetto al quale può essere definito un nucleo duro universale che, trascendendo le forme di manifestazione del pensiero protette, supera le divisioni nazionali. Va da sé che, stante la situazione dianzi delineata, non si può negare esista un certo margine per un discorso sui diritti che va ben al di là del nucleo duro circa la protezione delle forme di manifestazione del pensiero. Così, ad esempio, in America, ma anche in Canada, un gruppo di neo nazisti può manifestare liberamente, magari anche in un quartiere abitato da ebrei sopravvissuti all’Olocausto. Ove le Autorità locali decidessero di vietare detta manifestazione/corteo, la misura verrebbe impugnata per illegittimità, in quanto violerebbe il diritto fondamentale di libertà di espressione dei manifestanti. Viceversa, in molti Paesi europei – e fra questi certamente la Germania – tale forma di manifestazione del pensiero sarebbe vietata e il divieto non sarebbe considerato in violazione del nucleo duro della libertà di espressione del pensiero. E nel caso di ricorso alla Corte Europea dei diritti dell’uomo da parte dei manifestanti, visti i precedenti, nulla avrebbe da obiettare sull’imposizione del divieto. In realtà, a nostro avviso, si tratta di due differenti approcci al tema in oggetto: la prima idea di libertà è sovrapponibile all’idea di libertarismo, la seconda è da inquadrarsi nell’ambito del pensiero liberale classico. Si coglie in queste differenti posizioni il rumore assordante dello scontro fra individualismo e comunitarismo.

All’interno di una data comunità politica di riferimento, i diritti umani sono, in generale, espressione di un compromesso tra beni sociali in competizione tra di loro. Nelle democrazie occidentali il più tipico dei compromessi consiste nel bilanciamento tra i diversi interessi della collettività – rappresentati dalla pubblica autorità – e l’interesse dell’individuo all’autonomia e alla libertà individuale. Tuttavia, va considerato che nonostante questo possa essere il modo con il quale normalmente si pensa ai diritti umani, la società potrebbe ritenere importante conferire potere alla pubblica autorità perché lo eserciti contro l’individuo. La società, dunque, opererebbe un contemperamento tra l’interesse individuale e l’interesse pubblico, caratterizzando tale contemperamento con un diritto o una libertà fondamentale (tra queste va annoverata la libertà di manifestazione del pensiero). Il diritto fondamentale dell’individuo da proteggere contro l’Autorità pubblica verrebbe contrapposto, dunque, al diritto fondamentale del pubblico, che verrebbe esercitato tramite l’Autorità pubblica impegnata ad agire per il perseguimento del pubblico interesse. È appena il caso di ricordare che sarebbe irrispettoso della scelta fondamentale coinvolta in questo contemperamento la limitazione del diritto dell’individuo, come lo sarebbe la limitazione dei diritti dell’Autorità pubblica. Ciò è tanto più vero ove si consideri che il contemperamento è un’espressione del nucleo duro dei valori, delle scelte fondamentali di una società.

Vediamo ora la posizione della cedu con riferimento al quadro sopra delineato. Immaginando che il caso del corteo neo nazista venga collocato sul territorio europeo, ipotizziamo che uno Stato cedu segua la soluzione statunitense ed un altro la proibisca. Per la giurisprudenza della cedu la proibizione del corteo non sarebbe da considerarsi come una violazione della libertà di espressione protetta dalla Convenzione, anche se, nel caso di specie, è da dire che non interferirebbe neppure con lo Stato che protegge i diritti dei manifestanti.

Circa la libertà di espressione, la cedu sarebbe impegnata nel definire l’asse portante del sistema di protezione delle forme di manifestazione del pensiero protette – inattaccabile, pena il suo crollo – e, così facendo, assicurerebbe un livello minimo di protezione. Una volta che fosse deciso che i discorsi neo nazisti sono estranei all’asse portante, gli Stati sarebbero liberi di proteggerli o di vietarli: una scelta che è da collocarsi all’interno del margine di apprezzamento ammesso dalla cedu e che gli Stati potrebbero anche costituzionalizzare. Va da sé che la differenza tra gli Stati diverrebbe, pertanto, fondamentale. Viceversa, ove quel particolare modo di manifestazione del pensiero risultasse fosse sostenuto dall’asse portante di cui sopra e protetto dalla cedu, gli Stati non sarebbero autorizzati a compiere la suddetta scelta. Essi sarebbero vincolati, infatti, da una posizione condivisa, secondo la quale la protezione di quella particolare forma di manifestazione del pensiero sarebbe garanzia di un diritto trascendente e al quale essi sono tutti vincolati. In questo caso è la condivisione dei valori ad essere fondamentale. Un altro modo di descrivere ciò che la cedu prospetta per i Paesi europei consiste nel sostenere che essa definisce il margine al cui interno gli Stati possano scegliere i diversi bilanciamenti fondamentali tra l’autorità e l’individuo.

Può dirsi, pertanto, che essa definisca un’area delimitata al suo interno dalle frontiere invalicabili disegnate dai diritti dell’uomo e dalle garanzie poste a loro tutela. Posta la questione in questi termini, non stupisce che essa non permetta alcuni bilanciamenti troppo inclini a favore della Pubblica Autorità. Devesi aggiungere poi la differenza esistente tra il sistema della Convenzione per la protezione dei diritti fondamentali e il sistema dell’Unione Europea. Infatti, il sistema della cedu è realizzato da e per gli Stati, posto che il Consiglio d’Europa non essendo una comunità politica e non avendo, di conseguenza, una forma di organizzazione dei poteri, è sprovvisto sia di poteri legislativi sia di poteri esecutivi. Viceversa, l’Unione Europea è una forma di organizzazione dei poteri, anche se non ancora una vera e propria forma di governo, seppure sia dotata di considerevoli competenze legislative ed esecutive. Questo è il motivo che ci induce a ritenere che l’Unione Europea nell’adottare una politica dei diritti umani, sia mossa dall’intento di collocarla all’interno della sfera di applicazione del diritto dell’Unione Europea evitandone, di tal guisa, uno sconfinamento nel settore riservato ai suoi Stati membri.

Semmai, dunque, il problema è che il concetto è declinato spesso in modo così diverso che la definizione degli uni sarebbe in netto contrasto con quella proposta dagli altri, com’è il caso della questione di cui ci occuperemo e che ha ad oggetto alcune dichiarazioni effettuate da un politico turco, segretario del Partito dei Lavoratori, interpretate come negazioniste della vicenda armena e, secondo la legge svizzera, perseguibili penalmente, oltre che pecuniariamente, ma non ritenute invece tali dalla cedu.

 

 

 

2.2.  Il concetto di libertà: un concetto male interpretato perché sconosciuto nella sua essenza

 

Un qualsivoglia commento a una sentenza della cedu non può prescindere da un’analisi dell’intreccio tra filosofia e diritto, particolarmente significati sul tema della libertà, lato sensu, e della libertà di pensiero in particolare. Il motivo è che la libertà è stata spesso considerata alla stregua di un principio valido solo per sé. Non è un caso che, fin dalla sua origine, il concetto abbia assunto forme diverse. Questa sorta di realismo storico trova conferma non solo nella grande dicotomia tra la libertà degli antichi e quella dei moderni[11], ma anche nell’ovvia costatazione che la libertà assoluta di tutti su tutto è propria di uno stato di natura e non di una società civile, giacché, come sosteneva Kelsen, questo tipo di libertà si porrebbe contro il volere e l’essenza della democrazia stessa[12]. Questo è anche il motivo che, a nostro avviso, suggerisce d’imporne una attenta regolazione giacché, viceversa, si traduce in sopraffazione e, debordando dai suoi confini, finisce per prevaricare la libertà degli altri.

Inoltre, non va sottaciuto che la libertà ha una sua naturale propensione a valicare i detti limiti, in specie quando si tratta della libertà di manifestazione del pensiero. Non è casuale che si sia sempre sostenuta la natura particolare di questa libertà e, proprio in ragione di ciò, gli ordinamenti democratici abbiano inteso assicurarle il massimo delle garanzie, fatti salvi il limite costituzionale del buon costume e i reati di offesa alla dignità altrui. Nondimeno, i reati d’opinione sono sempre più numerosi al punto che si avverte una crescente insofferenza verso i pensieri non omologabili, dissonanti. Il conformismo culturale mostra così la propria intrinseca debolezza di fronte alle sfide che le sempre più numerose minoranze critiche tendono a muovergli.

È nostra intenzione porre attenzione al pensiero critico, in generale, e a quello eversivo in modo particolare, proprio per l’importanza che esso riveste ai fini di una corretta interpretazione della sentenza qui in esame. Con l’espressione pensiero eversivo intendiamo riferirci a quel pensiero che, secondo la tradizione dottrinaria e politica, si pone contro l’ordinamento costituito e, dunque, in conflitto con l’ordine pubblico, anche per evidenziare come, troppo spesso, si qualifichi come eversivo ciò che eversivo non è. Quali limiti si ritiene possano all’uopo valere? Esiste un rapporto – e, in caso di risposta affermativa, quale e di che natura – tra libertà di manifestazione del pensiero e ordine pubblico democratico?[13]

 

2.3. Epistemologia e concetto di libertà

 

Un approccio all’epistemologia applicata alle scienze moderne è un utile ausilio per spiegare l’importanza dell’argomento di cui ci si sta occupando.

I dibattiti filosofici sul valore conoscitivo della scienza hanno messo in luce «la frattura tra il razionalismo tradizionale e quello odierno…contrassegnato dalla scoperta del carattere convenzionale dei postulati (o assiomi) che stanno alla base delle teorie matematiche e, più in generale, scientifiche»[14].

Venendo meno, pertanto, il mito dell’assolutezza delle cosiddette verità matematiche, fisiche e via dicendo, si pone il problema di quale sia la loro validità, difettando del requisito della certezza. Analoghe considerazioni possono farsi per le discipline etico-politiche, posto che da tempo è scomparsa la fede nell’esistenza di valori assoluti e, dunque, di imperativi altrettanto assoluti. A questi risultati si è pervenuti attraverso lo studio di civiltà e costumi radicalmente diversi dai nostri.

La risposta alla domanda su quale sia il motivo per cui noi ci si debba continuare ad attenere ai nostri usi e costumi si riassume nella ricerca di un valore che tutti debbono accettare e che, per molto tempo, fu individuato nelle conseguenze delle nostre azioni. Se esso debba essere di breve o di lungo periodo dipende dall’approccio culturale di ciascheduno, poiché le conseguenze immediate danno luogo a un esito facilmente controllabile, ma al tempo stesso scandaloso, giacché sono proprio queste, considerate le più perverse, ad ottenere in tempi brevi i maggiori successi. Peraltro, se per valutare un’azione sotto il profilo morale non ci atteniamo alle conseguenze immediate, la difficoltà sembra diventare superabile. Una soluzione la si è trovata facendo appello ad un valore che pur non essendo trascendente, possegga un qualche carattere – seppure non assoluto – almeno quasi assoluto. Si è così cercato un valore che potesse considerarsi universalmente accettato e tale da costituire un punto di riferimento indiscusso con cui giudicare gli altri valori e, quindi, approvare o no le nostre linee di condotta. Questo valore si è ritenuto di averlo trovato nel concetto di libertà, al punto che si è giunti ad affermare che un qualsiasi valore concreto è tanto più elevato quanto maggiore è il grado di libertà con esso compatibile. Non stupisce che questo approccio abbia generato una sorte di retorica che, partendo dall’esaltazione della libertà, è sembrata talvolta sfociare nel vuoto[15].

Fra tutte le libertà, la libertà di pensiero occupa uno spazio particolare nelle indagini che si svolgono sul tema.

Premesso che il pensiero è un’attività sostanzialmente individuale, si rileva come esso esista solo come pensiero espresso (con parole, gesti o in altro modo). È questo il motivo per cui la libertà di pensiero viene spesso identificata con la libertà di parola lato sensu. A ben vedere, l’uomo è libero di pensare anche sotto il più temibile tiranno, ma non è libero di esternare il suo pensiero.

Peraltro, anche il pensiero inespresso è sottoposto ad alcuni vincoli, il principale dei quali è costituito dalla coerenza logica, nel senso che un pensiero incoerente non merita la qualifica di pensiero, bensì quella di fantasia, categoria nella quale rientrano i pensieri in libertà. La logica, tuttavia, non è un a-priori, sicché le stesse regole sarebbero mere convenzioni e, come tali, modificabili, sostituibili con altre regole obbedienti a determinate condizioni. Ne consegue che perché un discorso possa dirsi coerente sarà sufficiente che rispecchi le nuove regole e non più quelle passate.

La libertà di pensiero non trova i suoi limiti solo nella logica, giacché gli autentici limiti della libertà del pensiero, come pensiero espresso, vanno cercati nella forma del linguaggio mediante cui lo si esprime e nel contenuto dell’espressione stessa.

Giunti a questo punto si pongono tre questioni: a) la libertà di parola troverà un limite nella ricchezza più o meno grande del pensiero che intende esprimere; b) giacché la parola ha un significato espressivo in quanto mezzo di comunicazione, essa può essere qualificata più o meno libera a seconda del numero più o meno grande di individui che ne sono destinatari, diverso da quello cui vi fa dall’individuo normalmente ricorso; c) la parola sarà effettivamente libera solo in quanto il pensiero sottostante sarà realmente elaborato dall’individuo che parla e non da altri che gli suggeriscono o gli impongono di pensare a quel modo.

Circa la prima questione, va ricordato che la libertà assume un senso diverso per gli individui a seconda della loro competenza o incompetenza nel campo preso in esame. Così, ad esempio, ci si chiede se le questioni politiche debbano essere discusse solo dalle persone competenti in materia o le discussioni non debbano essere piuttosto aperte a tutti, nella convinzione che la competenza politica si formerà proprio attraverso la discussione, attraverso il confronto delle diverse tesi contrapposte. Va da sé che se si assume la prima delle due opzioni, significa che si assumerà un approccio dogmatico alle questioni, mentre il secondo coincide con un approccio dialettico. Il punto debole di quest’ultimo approccio sta nel definire il significato dell’apertura a tuttidi cui sopra, giacché quei tutti, acquisita la competenza, si troveranno poi asserragliati nel proprio ambito in una strenua difesa di posizione, com’è comprensibile che sia. Ciò a dire che le due posizioni non devono declinarsi come fossero parallele l’una all’altra, ma devono riguardarsi come parti intrecciate di un tutto (il pensiero) che periodicamente (ossia a fasi storiche) si dipartono rispondendo alle vocazioni originarie.

Circa la seconda delle succitate osservazioni, può rilevarsi come la libertà di parola si riduca a espressione meramente retorica quando il soggetto che parla o scrive non possegga i mezzi per diffondere il pensiero che intende esporre con le sue parole. Insomma, ben diverso è il significato di tale libertà quando ci si deve limitare a esporre propri pensieri a una cerchia limitata di persone, magari anche amiche, in via informale, a-convenzionale, o quando li si deve esporre ad una platea numerosa di uditori, lettori o esperti del settore.

Il problema così posto è strettamente intrecciato con il precedente, giacché la capacità di farsi ascoltare o leggere dipende da ciò che si dice, dal suo contenuto – che dipende dalla conoscenza del tema di colui che lo deve esporre – e del modo come lo si espone. In termini di tecnica della comunicazione, anzi, quest’ultimo domina su tutti glia altri profili qui indicati.

La questione è poi legata anche ai mezzi che la società fornisce ai singoli per diffondere i propri pensieri ove questi siano seri e profondi. Il che ci porta al problema della libertà di stampa: libertà che non va intesa in senso astratto, ma concreto, effettivo, giacché è cosa ben diversa limitarsi ad esporre le idee volute dai detentori dei grandi mezzi di informazione o non accettare di sottoporsi a questa volontà. Èstato così puntualmente osservato che «…chi esalta la libertà di stampa senza riflettere sul diverso significato che questo termine assume nelle condizioni concrete in cui viviamo, e senza riflettere sui limiti che esso incontra nelle società cosiddette borghesi libere, presta il fianco alle più gravi e perniciose confusioni»[16].

La terza considerazione fatta agli inizi ha lo scopo di avvertire come spesso si creda, in buona fede, di esprimere il nostro pensiero, mentre in realtà, anche solo inavvertitamente, non si fa altro che esprimere con parole nostre opinioni altrui, in particolare quelle che ci sono state suggerite da chi era interessato a farlo. In questo caso, la differenza va colta tra i verbi dettare e suggerire, nel senso che nel primo caso non siamo liberi, ma meri esecutori; nel secondo sarebbe parzialmente liberi, giacché chi suggerisce non necessariamente detta, anche se spesso si ha l’impressione che il suggerimento sia una dettatura pronunciata con tono bonario, amicale. Non è casuale che il suggerimento lasci margini di decisione autonoma, laddove il dettare presuppone l’intenzione di influenzare la decisione altrui.

 

2.4. La libertà dai pregiudizi

 

Si tratta, forse, del punto più importante della libertà di pensiero. Nello specifico, la libertà di pensiero considera pregiudizi gli articoli di fede di qualsiasi religione, ivi compresa quella laica, verosimilmente più esposta alle critiche di altre forme di fideismo. Caratteristica essenziale del pensiero libero è quella di non arrendersi di fronte a tali affermazioni e di ribellarsi alle autorità che pretendono di imporle come vere, opponendo a quelle verità (o presunte tali) altre verità, purché supportate da fatti circostanziati.

In aggiunta va precisato, tuttavia, che ciò che oggi è un pregiudizio, in generale non era tale in passato; sicché molte affermazioni ritenute vere o intuitive, in futuro potrebbero essere considerate pregiudizi. In questo lasso temporale che separa il passato dal futuro si inserisce l’analisi storica che per meglio prefigurare quest’ultimo deve potersi immergere, senza limiti, nel primo, giacché tutto può, teoricamente, essere oggetto di rivisitazione.

 

3. I motivi che sconsigliano di giuridificare la storia

 

Confessiamo di provare un certo imbarazzo quando vediamo il diritto, nella sua funzione sanzionatoria, porre limiti alla ricerca, lato sensu, e alla ricerca storica in particolare. Il motivo è che si tratta di due discipline ontologicamente diverse – un dato che di per se stesso dovrebbe consigliare prudenza – viepiù considerato che ogni disciplina è gelosa della propria autonomia. Tuttavia, va anche detto che la storia ha da sempre permeato di sé il diritto, fino al punto da costituirne la parte essenziale, proprio perché integrante[17]. Se, da un lato, il giuristi hanno sempre mostrato interesse per il rapporto che lega il diritto al tempo e, in quest’ambito, allo sviluppo nel tempo delle norme giuridiche; dall’altro, non si può non osservare come dalla fine della seconda guerra mondiale, in specie dopo i processi di Norimberga e Tokyo, la storia sia fuoriuscita dall’ambito proprio delle Conferenze internazionali – habitat che non era riuscita a superare dopo la fine della “Grande Guerra” – per diventare oggetto di procedimenti penali in cui accusa e difesa si fronteggiano sulla base di una accesa dialettica. Ne è seguito un fenomeno, per la verità non nuovo[18], contraddistinto dalla produzione normativa di atti dal contenuto simbolico e commemorativo, come testimoniato dalle cosiddette loismémorielles. A questo riguardo può dirsi che ove si dovesse procedere ad una sorta di classificazione, le normative anti-negazioniste dovrebbero, appunto, farsi rientrare tra le cosiddette leggi sulla memoria, un genus al cui interno è dato trovare diverse species, fra le quali spiccano le leggi sulla memoria storica[19]. E non è forse casuale che si sia venuta formando una memoria storica a sfondo giudiziale come testimoniato dai processi contro i negazionisti[20]. A seguito di ciò si è iniziato a parlare di una tendenza alla «giuridificazione della storia»[21], espressione che riassume differenti situazioni, ma che, in questa sede, preferiamo limitarci a considerare come disciplina giuridica formale della storia, in precedenza disciplinata da convenzioni sociali[22].

Tuttavia, il rapporto diritto-storia sarebbe incomprensibile se, in via preliminare, non si chiarisse cosa si intende con il concetto stesso di storia. Infatti, due sono le accezioni cui si fa solitamente riferimento[23]: da un lato, la storia può essere intesa come un insieme di eventi del passato. In questo senso, è il diritto astabilire in uno strumento giuridico cosa è successo. Ne consegue che le istituzioni politiche[24] ai diversi livelli – celandosi dietro la necessità di disciplinare giuridicamente il rapporto di una comunità politica con ilproprio passato, cristallizzano in atti normativi determinati fatti storici, che assumono la veste di «imperativi della memoria», ossia verità storiche normativamente stabilite[25].

Nella seconda accezione, la storia è piuttosto da intendersi come «storiografia»[26], ossia come metodo della ricerca storica che, dotato di proprie regole, si propone di fornire una ricostruzione e un’interpretazione dei fatti storici.

Pur essendo i due profili strettamente intrecciati tra loro, la nostra attenzione si concentrerà sul secondo dei profili sopra ricordati.

L’uso pubblico della storia, come ebbe a scrivere Habermas[27], solleva innumerevoli problematiche fra le quali spicca quella del contrasto tra i diversi diritti fondamentali, viepiù considerata l’attualità politica e culturale del tema trattato. Quanto detto non deve stupire giacché il tema della storia nel senso sopra prospettato, coinvolge contestualmente il tema della veritàstorica, della libertà d’espressione e dei suoi limiti, nonché il ruolo dello Stato nell’educazione, la relazione tra giustizia, morale e politica.

Inoltre, sia le loismémorielles sia la normativa antinegazionista sono dirette ad assicurare alle vittime il rispetto dei loro diritti violati dalle tragedie della storia[28]: tragedie da intendersi come illeciti produttivi di obbligazioni di risarcimento, di restituzione o di riparazione dei diritti violati[29].

A ciò deve Aggiungersi che tali normative dovrebbero avere come scopo la protezione anche del diritto alla verità, uno strumento indispensabile per restituire dignità alle vittime e costruire una memoria condivisa[30]. Detto obiettivo, peraltro condivisibile, ha come prezzo da pagare il sacrificio della libertà d’espressione, in speciedella libertà d’espressione dello storico e del giurista.

 

3.1. La consacrazione legislativa del fatto storico

 

Il rapporto tra fatto storico e consacrazione giudiziale è lo stesso che intercorre tra paziente e medico quando il primo si reca da questi per farsi rincuorare, per sentirsi confermare una diagnosi o, più semplicemente, per parlare, cercando di avere conforto, spesso per qualcosa di inesistente o solo supposto. La visita si riduce a fatto simbolico o commemorativo di altre analoghe visite fatte in precedenza. Ecco, a nostro avviso, quando un fatto storico diventa oggetto di elaborazione giudiziale, il legislatore approva atti la cui peculiarità oscilla, appunto, tra il simbolico e il commemorativo. Diverso il caso in cui la storia interagisca con il diritto giurisprudenziale, giacché, nel caso di specie, il giudice è chiamato a pronunciarsi con riferimento alle responsabilità di un determinato accadimento storico al fine di comminare, una volta conclusosi l’accertamento dei fatti, le dovute sanzioni e rendere così giustizia. 

Il giudice, disponendo dei tradizionali strumenti giuridici, nell’applicare le normative anti-negazioniste può determinare la verità giudiziale su determinati eventi storici oppure può sottoporre a giudizio sia l’attività di ricerca dello storico ed il metodo da questi utilizzato, sia gli stessi risultati conseguiti. Ciò è quanto accade durante i processi nei confronti dei negazionisti, atteso che il parametro di validità della ricerca storica deciso dal giudice pare essere rappresentato dalla tutela dei valori fondamentali per la società in generale, oltre che i singoli individui in particolare, come la verità storica e la dignità umana.

Ne consegue che uno degli elementi che emerge dalle argomentazioni dei giudici pronunciatisi sull’applicazione delle normative anti-negazionismo, unitamente alle questioni legate alla lesività del contenuto delle tesi negazioniste – oggettivamente lesive della dignità delle vittime, così come del principio di eguaglianza, della pacifica convivenza tra gruppi o dell’ordine pubblico etc. – è rappresentato dalla critica nei confronti del presunto metodo storico utilizzato dai negazionisti. Così facendo si tocca uno dei profili più problematici dello scontro diritto-storia e non è casuale che lo storico viva quell’azione come una intromissione illegittima da parte del giudice nella sua professione.

Muovendo dalla distinzione tra «fatti storici chiaramente stabiliti»[31] ed altri fatti rispetto ai quali è ancora in corso il dibattito tra gli storici circa le modalità con cui quelli si sarebbero svolti e circa l’interpretazione[32] che se ne dovrebbe fornire, la Corte europea dei diritti dell’uomo nel caso Garaudy v. Francia[33]ha affrontato la questione dei limiti del dibattito storico.

Se, da un lato, si ribadisce l’importanza di un dibattito aperto e sereno sulla propria storia[34], dall’altro si afferma che i discorsi negazionisti e, più in generale, revisionisti aventi ad oggetto l’Olocausto ebraico, proprio per il fatto di mettere in discussione fatti storici ormai accertati, non rientrerebbero nella copertura dell’art. 10 della Convenzione europea sulla salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. I detti discorsi negazionisti e/o revisionisti, infatti, lungi dal contribuire all’avanzamento dei risultati della ricerca storica, in realtà avrebbero come unico scopo – celato dietro argomentazioni storiche –quello di offendere e ledere i diritti altrui e, pertanto, sarebbero incompatibili con la democrazia e con i diritti umani, rientrando essi fra i divieti ex art. 17 della pocanzi menzionata Convenzione.

Peraltro, la stessa Corte europea dei diritti dell’uomo riconosce che la suddetta distinzione fra risultati storici accertati e ormai acquisiti e quelli sui quali ancora si discute non sarebbe assoluta, posto che gli stessi «fatti storici chiaramente stabiliti» possono essere rimessi in discussione, purché ciò avvenga seguendo determinate condizioni, la sussistenza delle quali viene accertata giudizialmente. Il giudice, pertanto, deve valutare in primo luogo quale sia il reale obiettivo perseguito con le dichiarazioni negazioniste, in secondo luogo la correttezza del metodo di ricerca seguito e, infine, il contenuto stesso delle affermazioni: profilo quest’ultimo che si riconnette al primo dei tre indicati.

A ben vedere, tuttavia, pur capendo l’intenzione della Corte nel porre il discrimine tra le due tipologie di fatti storici sopra richiamato, la scelta operata non ci sembra possa essere condivisa, giacché evidenzia una concezione della ricerca storica intesa come processo di acquisizione destinato, seppure in modo graduale, a condurre ad una conoscenza definitiva del passato: il che, ci sia consentito obiettare, è in netto contrasto con l’idea stessa di ricerca.Semmai il discrimine dovrebbe interessare i fatti sui quali la ricerca ha dedicato una maggiore attenzione e quelli, magari più recenti, sui quali la storiografianon pare essere stata disattenta. Insomma, la ricerca è di per se stessa illimitata e quella storica non fa eccezione, anzi ne è l’esemplificazione.

Questo, peraltro, sembra essere il vero discrimine, evidenziato anche da Piero Calamandrei[35], tra attività giurisdizionale e ricerca storica, posto che la prima trova il proprio limite nei fatti che devono essere accertati nel corso del processo, laddove l’oggetto della seconda è invece potenzialmente illimitato. Ciò peraltro non significa che tra il mestiere dello storico e quello del giudice non ci sia alcun elemento che possa accomunarli, tutt’altro. Gli è, però, che è un elemento che non accomuna solo loro, ma tutti coloro che svolgono ricerca. Si tratta, infatti, dell’utilizzo da essi fatto nello svolgimento delle rispettive attività dell’elemento indiziario, come è stato osservato[36].

         Quanto finora sostenuto riteniamo giustifichi, almeno in parte, le nostre perplessità sulla giuridificazione della storia, giacché consacrare eventi del passato in una sentenza non solo comporta, giudiziariamente, l’utilizzo di categorie giuridiche contemporanee per leggere fatti del passato, ma implica l’irrigidimento, l’ingessamento, della ricerca storica che, per sua natura, è invece l’area del cambiamento, del conflitto e della continua ridefinizione.

Il giudice di Strasburgo riserva queste limitazioni al negazionismo dell’Olocausto ebraico, mentre consente completa libertà di espressione per quanto concerne la negazione o la revisione di altri fatti storici[37], sui quali la stessa Corte ha affermato non rientrare nel suo «ruolo» «…arbitrare e definire questioni storiche che sono oggetto di un dibattito aperto tra storici su fatti storici e sulle loro interpretazioni»[38]. La Corte ha sostenuto lo stesso punto di vista nel caso Fatullayev c. Azerbaigian[39]. Il caso riguardava un giornalista azero, condannato dalle autorità nazionali per aver contestato in diverse pubblicazioni quella che era considerata la verità storica, tradizionalmente accolta, del massacro di Khojaly, rappresentativo di uno degli eventi fondativi della memoria storica nazionale. L’esercito armeno e russo avevano attaccato la popolazione azera causando il detto massacro. Fatullayev metteva in discussione il numero delle vittime chiamando in causa anche le responsabilità dell’esercito azero. La Corte ha sottolineato come il caso fosse ben diverso dal negazionismo dell’Olocausto, affermando che si trattava di fatti recenti sui quali il dibattito era ancora in corso. Inoltre, la Corte fa notare come non fosse intenzione del ricorrente negare il fatto che l’eccidio di massa di civili avesse avuto luogo e, comunque, non aveva espresso disprezzo nei confronti delle vittime. Inoltre, non era sua intenzione giustificare i responsabili del massacro né mitigare la loro responsabilità o approvarne le azioni, semmai aggiungeva a quelle anche le responsabilità dell’esercito azero. Tali elementi hanno consentito alla Corte di Strasburgo di fare rientrare la tesi del ricorrente nell’ambito di una legittima attività di ricerca storica.

 

4. Il caso del nazionalista turco DoguPerinçek: la condanna della Svizzera è in palese contrasto con la tutela della libertà di espressione

 

Il caso del cittadino turco Dogu Perinçek, condannato dalla Svizzera per aver negato pubblicamente il genocidio armeno, è emblematico della differenza di posizione che sul tema è stato assunto dagli ordinamenti interni dei singoli Paesi europei, da un lato, e, dall’altro, dalla Corte europea dei diritti umani (cedu), la cui Gran Camera ha sentenziato la violazione del diritto di espressione del ricorrente da parte dell’autorità svizzera. Non solo: il caso è anche emblematico delle argomentazioni da noi sopra evidenziate.

I giudici di Strasburgo hanno dunque ritenuto che la giustizia elvetica abbiaingiustamente condannato il cittadino turco Dogu Perinçek per aver pubblicamente negato il genocidio armeno.

Ma cosa ha indotto la Corte a una decisione che non ha certo mancato di fare scalpore? La sentenza, che va detto è stata emessa a maggioranza (dieci giudici a favore sette contrari), è definitiva. Nel prendere in esame le affermazioni del cittadino turco essa giunge, in via preliminare, ad affermare come queste non potessero confondersi con «un appello all’odio o all’intolleranza». Posta così la questione, la Corte di Strasburgo ha concluso che «in una società democratica, non era necessario condannare penalmente Perinçek, al fine di proteggere i diritti della comunità armena in gioco nella fattispecie».

L’Alta Corte, inoltre,confermando quanto da noi sopra esposto in ordine alla inopportunità di una giuridificazione della storia, puntualizza come,con la detta sentenza, la cedu non prenda posizione sulla realtà storica sulle vicende degli armeni nell’Impero ottomano, giacché ammette la propria incompetenza nell’emettere una pronuncia che possa intendersi come giuridicamente conclusiva.

Ma la «stortura» del diritto si rivela in tutta la sua forma quando i giudici di Strasburgo hanno ritenuto di dover respingere le richieste di indennizzo materiale di Dogu Perinçek sostenendo che il riconoscimento della violazione della libertà di espressione sarebbe da intendersi come una riparazione sufficiente per il torto morale. Ma il problema è che se violazione c’è stata da parte dell’Autorità elvetica, al ricorrente non può negarsi una qualche forma di indennizzo materiale, giacché, è ben singolare, come fa la Corte, che si ammetta a forma di riparazione ciò che in sentenza si riconosce essere un diritto, peraltro violato.

La controversia principia a seguito di una serie di conferenze tenute in Svizzera nel 2005 dal presidente del Partito dei Lavoratori della Turchia (sinistra), nel corso delle quali Perinçek aveva negato esplicitamente l’esistenza del genocidio armeno.

La sentenza di Strasburgo sulla vertenza tra la Confederazione Elvetica e il supposto negazionista del genocidio armeno Dogu Perinçek potrebbe avere come effetto, a nostro avviso, la messa in discussione dell’articolo 261 bis del Codice penale svizzero contro «discriminazione razziale», norma che era servita alla condanna del Segretario del Partito del Lavoro turco. Tuttavia, la Corte non entra nel merito dell’opportunità politica di detta norma del Codice penale svizzero, dovendosi solo limitare a valutare se, nel caso concreto portato alla sua attenzione, l’applicazione della normativa nazionalevioli una delle disposizioni della cedu e, con riferimento al caso di specie, valutare se la condanna del Segretario del Partito del Lavoro turco sia avvenuta in conformità o meno all’art. 10 cedu. Attesi i motivi del ricorso, l’applicazione si è rivelata essere in violazione del diritto alla libera espressione del ricorrente.  

La cosiddetta norma antirazzismo era stata approvata nel settembre 1994 dal popolo svizzero ed è entrata in vigore il primo gennaio 1995. Da allora, secondo la Commissione federale contro il razzismo, sarebbero state pronunciate circa 390 sentenze in base all’art. 261 bis.

L’articolo punisce, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, innanzitutto chiunque inciti «pubblicamente all’odio o alla discriminazione» contro persone o gruppi di persone «per la loro razza, etnia o religione», come pure chiunque propaghi «un’ideologia intesa a discreditare o calunniare sistematicamente i membri di una razza, etnia o religione». Nel caso Perinçek, condannato nel 2007 dalla Corte vodese ad una multa di 3000 franchi, è stato applicato il richiamato art. 261, alinea 4, che punisce anche chi «disconosce, minimizza grossolanamente o cerca di giustificare il genocidio o altri crimini contro l’umanità».La pena era stata successivamente confermata dalla Corte vodese di Cassazione e dal Tribunale federale (Corte suprema elvetica) sempre nel 2007. Il condannato aveva proposto ricorso per violazione, tra gli altri, dell’art. 10 della cedu. La seconda sezione della Corte aveva accolto il ricorso affermando che una condanna per negazionismo come quella comminata dalle autorità svizzere, costituiva una ingiustificata limitazione della libertà di espressione[40]. Contro tale decisione, tuttavia, il Governo svizzero fece ricorso alla Grand Chambre, conformemente a quanto previsto dall’art. 43 della cedu.

Va ricordato che fin dal caso Handyside (Handyside c. Regno Unito, del 7 dicembre 1976) si procede in via preliminare a valutare la convenzionalità della limitazione nel godimento ed esercizio del diritto alla libera espressione che, come indicato nel secondo comma dell’art. 10, deve essere prevista dalla legge e costituire una misura necessaria in una società̀ democratica per il raggiungimento di uno dei fini specificamente indicati nel testo della norma. A questo riguardo, dunque, la Corte ha sostenuto che la condanna di Perinçek era da considerarsi in linea con il principio della riserva di legge e non è casuale che la Corte, infatti, abbia sostenuto che il ricorrente avrebbe potuto prevedere in modo ragionevole le conseguenze legate alle sue dichiarazioni.

Inoltre, l’applicazione della misura di cui all’art. 261 doveva ritenersi tesa a soddisfare un interesse legittimo, rappresentato dalla protezione dei diritti degli altri, ma non anche dalla difesa dell’ordine, come proposto dal Governo svizzero.Secondo la Corte, si tratta dei diritti non tanto delle vittime dirette, posto che i fatti sono accaduti un secolo addietro, quanto dei diritti dell’intero popolo armeno i cui componenti, ed in particolare coloro che hanno vissuto direttamente o indirettamente la diaspora, hanno costruito la propria identità collettiva sostenendo di essere stati vittima di un genocidio.

Posta così la questione non si colgono segnali di novità rispetto ad altre sentenze della Corte che, nel caso di specie, ha inteso spingersi ben oltre, ponendosi la domanda se sia necessaria una condanna in una società democratica. Nel caso di specie – è la prima volta in un caso di negazionismo (presunto) e di limite alla libertà di espressione per casi di hate speech – che la Corte propone che la valutazione si compia attraverso una lettura congiunta, giacché se ne ravvede evidentemente uno stretto intreccio, dell’art. 10 e dell’art. 8, il primo avendo ad oggetto la libertà di espressione, il secondo il diritto alla vita privata e familiare, diretto a proteggere la dignità delle vittime. La novità consiste nel fatto che sia la Commissione europea sia la Corte, anche se con alcune sfumature, hanno sempre applicato ai casi di negazionismo dell’Olocausto la clausola dell’abuso di diritto di cui all’art. 17 cedu. Con tale disposizione, una volta che se ne fosse decisa l’applicazione diretta o come criterio ermeneutico dei requisiti richiesti dall’art. 10, veniva a determinarsi uno sbarramento per il caso nel senso che non, entrando nel merito della questione, si concludeva per l’inammissibilità del ricorso[41].

Nel caso di specie, il richiamato intreccio tra l’art. 10 e l’art. 8 serva alla cedu per ricostruire il contesto nel quale dovevano essere collocate le dichiarazioni di Perinçek, concludendo che si trattava di dichiarazioni che, rese in veste di politico, toccavano sì tematiche di pubblico interesse ma, nelle parole e nei toni utilizzati, non vi era traccia alcuna di mancanza di rispetto o di odio nei confronti delle vittime. Sicché, da tali considerazioni, si sarebbe potuto e dovuto trarre la conclusione che l’intenzione di Perinçek non fosse quella di discriminare o di incitare all’odio.

Nondimeno, la Corte ha ritenuto di dover rafforzare la differenza tra il caso in esame e la negazione dell’Olocausto, termine che, correttamente, pare di capire venga riservato, nella sua formulazione generale, al solo caso degli ebrei. Sotto questo profilo, non solo afferma cheil genocidio nazista sarebbe più recente, ma afferma anche che, in base ad una sorta di presunzione giurisprudenziale per ragioni legate a motivazioni contestuali e storiche, la sua negazione costituirebbe una forma di incitamento all’odio razziale. Detta presunzione sarebbe ancora più avvertita in quei Paesi che, direttamente o indirettamente, avrebbero avuto un ruolo attivo nella vicenda della deportazione degli ebrei e, giocoforza, del loro sterminio (basti por mente a Paesi come l’Austria, il Belgio, la Germania e la Francia), i quali oggi sentono una speciale responsabilità morale nel prendere le distanze da fenomeni che possano essere all’origine di situazioni come quelle condannate e, per meglio garantirsi e garantire che ciò non accada, si sono fatti promotori di normative che puniscono la negazione del genocidio stesso.

Per una serie di motivi che si va ad esporre, tale circostanza, dice la Corte, non si presenta nel caso di specie: da un lato, infatti, la Svizzera non ha ricoperto nessun ruolo, né diretto, né indiretto, nel genocidio armeno e, dall’altro lato, il clima politico a livello di convivenza con i rappresentanti armeni non era teso né prima, né può dirsi lo sia diventato in seguito alle dichiarazioni di Perinçek. Va in aggiunta osservato come la sua condanna non si giustifichi nemmeno ove si voglia fare riferimento alla situazione politica in Turchia o alle obbligazioni internazionali assunte dal Governo svizzero, viepiù considerato che l’adozione di normative che puniscono la negazione di determinati eventi storici difetta di un consenso europeo.

Credo che si tratti di una decisione condivisibile nel merito, in specie laddove si sottolinea che l’intenzione di Perinçek non era quella di incitare all’odio o di discriminare le vittime del genocidio, né di negare il ritenuto sterminio degli armeni e quindi la sua condanna penale era ingiustificata.Significativa ci sembra anche la necessità avvertita dalla Corte di rafforzare e forse giustificare la sua posizione, sottolineando le differenze di trattamento rispetto al negazionismo dell’Olocausto. L’argomentazione addotta, infatti, potrebbe legittimamente indurci a ritenere che, anche nel caso in cui le dichiarazioni di Perinçek fossero state di negazione totale del «genocidio» armeno, senza semplicemente limitarsi a negare a quei fatti la qualificazione giuridica di genocidio, la soluzione proposta della cedu sarebbe potuta essere analoga alla sentenza emessa. Riteniamo, infatti, che lo sfondo della vicenda sia proprio quello della libertà di espressione che, ad avviso della Corte, non può subire limitazioni quando sulle vicende, che eventualmente le fossero sottoposte, la ricerca storica mostrasse di non avere ancora formulato una ipotesi conclusiva convincente e condivisa.

Non solo: la Corte, con questa pronuncia, ha mostrato di avere ben chiaro il significato del termine negazionismo, sgomberando il campo dalla confusione che spesso è sembrata aleggiare sui legislatori nazionali che hanno ampiamente abusato di tale espressione, tanto da utilizzarla in riferimento a condotte profondamente diverse tra di loro[42].

In realtà, il negazionismo non si limita a ridimensionare il giudizio storico sull’Olocausto e a rifiutare l’unicità della Shoah, ma – facendo leva su argomentazioni di carattere culturale, storico, scientifico e politico – ne nega in toto la sua esistenza. Inoltre, le tesi negazioniste non solo hanno un contenuto lesivo in quanto aggrediscono la dignità e l’onore delle vittime, violando il principio d’eguaglianza, la pacifica convivenza tra i gruppi e/o l’ordine pubblico, ma abusano di quello che dovrebbe essere il metodo storico corretto. Ecco perché riteniamo che la sentenza della cedu che qui si commenta mostri come dette precisazioni siano ben chiare al giudice europeo[43].

Con la recente decisione nel caso Perinçek c. Suisse la Corte europea dei diritti dell’uomo può dirsi si sia espressa per la prima volta sulla negazione del genocidio armeno. L’importanza della sentenza pensiamo dipenda anche dal tema della compatibilità delle normative che puniscono il negazionismo con la libertà di espressione. In questo senso, la pronuncia di Strasburgo haevidenziato un’importante inversione di tendenza rispetto alla giurisprudenza precedente, anche se, a nostro avviso, la decisione pare essere la logica e consequenziale applicazione di quei principi precedentemente elaborati sia con riferimento al negazionismo della Shoah, sia con riguardo ad altri avvenimenti storici.

Secondo Perinçek, infatti, sostenere che quegli avvenimenti si configurerebbero come un genocidio sarebbe da riguardarsi alla stregua di una «menzogna internazionale», in quanto difetterebbero del movente intenzionale di distruzione del popolo armeno, mentre a determinarli sarebbero state esigenze di natura bellica.

Nella decisione del 2013, la Corte accogliendo il ricorso presentato da Perinçek, aveva affermato che una condanna per negazionismo come quella emessa dalle autorità svizzere in danno del politico turco, era da considerarsi come una limitazione ingiustificata della libertà di espressione, con corollario la libertà di ricerca storica. Entrambi i profili sono parte dell’argomentazione giuridica utilizzata nel caso di specie.

Circa la protezione della libertà di espressionela Corte europea non si è mai discostata dalla propria consolidata giurisprudenza secondo cui detta libertà varrebbe «…non solo per le informazioni o idee accolte con favore o considerate inoffensive o indifferenti ma anche per quelle che offendono, indignano o turbano lo Stato o una qualsiasi parte della popolazione. Così vogliono il pluralismo, la tolleranza e lo spirito di apertura, senza i quali non vi è società democratica»[44]. All’interno del dibattito democratico, una importanza significativaè assunta da quelle forme espressive che ricoprono un interesse pubblico, qual è il caso del dibattito in ordina alla qualificazione giuridica di genocidio degli avvenimenti cominciati nel 1915. Secondo la Corte infatti, le dichiarazioni rese dal ricorrente devono considerarsi parte di un dibattito ancora controverso ed animato.

Nella sentenza del 2013, l’argomentazione della Corte europea aveva riguardo anche al consenso, nell’ambito della comunità internazionale, sia per quanto concerne la qualificazione di quello armeno come genocidio, sia con riferimento alla tendenza a penalizzare la condotta negazionista. A questo riguardo, la Corte non manca di sottolineare come nonostante gli ultimi decenni abbiano visto l’affermarsi di una tendenza comune verso la penalizzazione della negazione dell’Olocausto, ancorché solo Lussemburgo e Spagna[45], punissero la negazione del genocidio senza fare alcuna limitazione all’Olocausto, negli ultimi anni si stia assistendo ad un’inversione di tendenza.

Infatti, il Conseil Constitutionnel francese ha dichiarato l’incostituzionalità (Décision n° 2012-647, DC del 28 febbraio 2012) della Proposition de loitendant à réprimer la contestation de l’existence du génocide arménien proprio per violazione della libertà di espressione, che in quanto libertà costituzionalmente tutelata può essere limitata solo con delle restrizioni necessarie, adeguate e proporzionate rispetto all’obiettivo perseguito. Secondo il Conseil il reprimere la negazione o minimizzazione dell’esistenza di uno o dei vari crimini di genocidio “riconosciuti come tali dalla legge francese” (secondo la formulazione dell’art. 1 della legge impugnata) violerebbe il diritto costituzionale alla libertà di espressione e di comunicazione che può essere limitato solo dalla “legge”, da intendersi come strumento di espressione della volontà generale[46].

In questo contesto la pronuncia del Conseil Constitutionnel assume un rilievo ancora maggiore ove si consideri che la Francia nel 2001 aveva già riconosciuto in via legislativa il genocidio armeno, sicché, par di capire, non vi sarebbe alcun contrasto con l’incostituzionalità delle norme che invece puniscono la sua negazione. In questo senso si è espresso anche il Comitato dei diritti dell’uomo dell’Onu che, attraverso l’Osservazione generale n. 34 resa del 2011, sottolinea come«le leggi che criminalizzano l’espressione di opinioni relative a fatti storici sono incompatibili con le obbligazioni che il Patto internazionale sui diritti civili e politici impone agli Stati parte» (paragrafo 49 dell’Osservazione generale).

Anche alla luce di queste considerazioni la Corte concludeva per la non pertinenza e sufficienza di motivi avanzati dalle autorità nazionali che non rispondendo ad alcuna esigenza sociale pressante non giustificano la condanna del ricorrente, condanna che è da configurarsi come violazione dell’art. 10.

Tuttavia, ove si rifletta sulle considerazioni svolte dalla Corte in ordine alla mancanza di consenso circa la qualificazione giuridica di quello armeno come un genocidio, si constata il suo allontanamento dalla giurisprudenza costante della Corte europea in materia di negazionismo. Si tratta di uno scontro solo apparente, giacché il giudice di Strasburgo ritiene che la mancanza di tale consenso sarebbe giustificata anche per il fatto che la ricerca storica è per definizione stessa controversa e discutibile e pertanto non si presterebbe a delle conclusioni definitive o a delle verità oggettive ed assolute. Ecco perché come sia orientamento costante della giurisprudenza di Strasburgo quello secondo il quale la valutazione della compatibilità di misure statali di tipo penalistico che puniscono il negazionismo dell’Olocausto con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo non raggiunga nemmeno il giudizio di compatibilità con l’art. 10 della Convenzione, fermandosi inevitabilmente ad uno stadio anteriore incontrando lo sbarramento dell’art. 17, il relativo divieto di abuso di diritto.

L’importanza delle due sentenze della Corte sta nel fatto che si distingue tra «fatti storici chiaramente stabiliti» e «fatti che sono ancora soggetti ad interpretazione», senza che ciò comporti un irrigidimento della ricerca storica, giacché la cultura europea del giudice europeo non può avergli fatto dimenticare che la ricerca storica è per sua natura sempre in movimento e che anche i fatti storici più accreditati e condivisi possono essere oggetto di riletture ove dovessero presentarsi nuovi elementi di investigazione, come mostrano i recenti casi di rivalutazione dell’Imperatore Nerone che da sempre ci eravamo abituati a considerare in termini negativi, mentre oggi si assiste alla rivalutazione della sua figura storica. La distinzione tra le due idee di ricerca storica risponde ad una concezione dell’indagine storica definita “estremamente rudimentale” dal giudice di Strasburgo che include così nella prima categoria il fenomeno del negazionismo dell’Olocausto del popolo ebraico, consentendo invece la ri-espansione della garanzia della libertà di espressione con riferimento alla negazione o revisione di altri eventi storici, già sopra ricordati.

Questa prospettiva è confermata anche nella sentenza Perinçek[47]. Infatti, la Corte ha anzitutto escluso, in via preliminare, la riconducibilità dei discorsi del ricorrente che respingevano la qualificazione giuridica di genocidio per gli avvenimenti del 1915 ad una forma di incitamento all’odio contro il popolo armeno, glissando l’ostacolo rappresentato dall’art. 17 (par. 51-54).

Come visto, secondo costante orientamento della Corte, il diritto alla libera espressione costituisce uno degli aspetti fondamentali e distintivi di una società democratica, tollerante e pluralista. Pertanto anche le espressioni che urtano, feriscono o inquietano rientrano comunque nella protezione garantita dall'art. 10 della Convenzione. Il ricorrente non ha mai contestato che siano avvenuti gli eventi in questione, l’unica cosa che nel caso di specie contesta è che detti eventi possano ricondursi alla fattispecie giuridica del genocidio. La differenza dall’Olocausto del popolo ebraico sta proprio in ciò, ovvero che i negazionisti, in quest’ultimo caso, non contestano semplicemente la qualificazione giuridica di un determinato crimine, quanto piuttosto l’avvenimento di determinati fatti storici determinati in modo concreto. Inoltre, la distinzione sarebbe supportata anche dalla presenza di una base giuridica specifica per la condanna dei negazionisti dell’Olocausto (che è rappresentata dall’art. 3, lettera c, dello Statuto del Tribunale militare internazionale di Norimberga) e dall’accertamento dei fatti storici dell’Olocausto compiuto in via giudiziale da parte di una giurisdizione internazionale.

Nonostante le perplessità sollevate dalla decisione della Corte europea, prevalentemente ricollegabili alla sufficienza dell’accertamento giudiziale per consacrare una specifica verità storica (come accaduto ad esempio nel caso dell’Olocausto), riteniamo che con questa pronuncia il giudice di Strasburgo abbia inteso restituire la “storia” alla sua sede naturale che è, appunto, la ricerca storica[48]

 

5. Conclusioni

 

La sentenza della Corte ci sembra corretta e ci pare risponda al requisito di saggezza, cui dovrebbero sempre uniformarsi i giudici nello svolgimento della loro attività. Sulla differenza tra concetti differenti di storia ci siamo già soffermati in precedenza. In questa sede vorremmo soffermare la nostra attenzione su altri aspetti della questione.

In primo luogo, il problema non è solo nominalistico, nel senso che non assume un profilo solo formale, posto che nessuno nega, nemmeno le autorità turche, gli eventi armeni. Gli è, però, che l’uso del termine genocidio ha un impatto sulla politica e sull’opinione pubblica mondiale più pesante di altre formule, non meno gravi quanto a contenuto, ma di portata diversa. In questo senso, vale la pena soffermarsi in primo luogo sul significato letterale della parola genocidio.

Fu Raphael Lemkin,[49] un avvocato ebreo polacco che nel 1944 coniò il termine qui in esame, cercando di descrivere le politiche naziste di sterminio sistematico che prevedevano anche la distruzione degli ebrei europei. Egli coniò la parola genocidio unendo il prefisso geno-dal greco razza o tribù, con il suffisso -cidio, dal latino uccidere. Nel proporre questo nuovo termine, Lemkin riteneva che la spiegazione migliore del termine consistesse nell’«insieme di azioni progettate e coordinate per la distruzione degli aspetti essenziali della vita di determinati gruppi etnici, allo scopo di annientare i gruppi stessi». L’anno seguente, il Tribunale Militare Internazionale, che aveva sede nella città tedesca di Norimberga, accusò alcune tra le massime autorità naziste di crimini contro l’umanità. È ben vero che la parola genocidio venne inclusa nell’atto d’accusa, ma solo come termine descrittivo, senza autentico valore legale. Il 9 dicembre 1948, conosciuta la tragica vicenda dell’Olocausto, e anche grazie agli studi dello stesso Lemkin, le Nazioni Unite approvarono la Convenzione per la Prevenzione e la Repressione del Crimine di Genocidio. Tale Convenzione non solo definisce il genocidiocomecrimine internazionale, ma fa obbligo agli Stati firmatari di impegnarsi a combattere e punire detto reato. Inoltre, secondo la Convenzione, per genocidio si intende ciascuno degli atti seguenti, commessi con l’intenzione di distruggere, in tutto o in parte, un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso, come tale. Tali azioni dovrebbero concretarsi nell’uccisione di membri del gruppo; nel causare lesioni gravi all'integrità fisica o mentale di membri del gruppo; nelsottoporre deliberatamente il gruppo a condizioni di vita intese a provocare la sua distruzione fisica, totale o parziale; nell’adozione di misure volte a impedire nascite all'interno del gruppo; nel trasferimento forzato di fanciulli da un gruppo ad un altro.

Mentre molti casi di violenza nei confronti di un determinato gruppo hanno avuto luogo in diversi momenti della storia, e anche dopo l’effettiva entrata in vigore della Convenzione, lo sviluppo giuridico del termine si è concentrato in due distinti periodi storici: il primo è compreso tra il momento dell’invenzione del termine e il suo accoglimento all’interno del diritto internazionale (1944-1948); il secondo comprende invece gli anni in cui, attraverso la creazione di Tribunali internazionali per il perseguimento del crimine di genocidio, si cominciò a usare il termine nella pratica legale (1991-1998). Prevenire il genocidio, l’altro obbligo centrale della Convenzione, rimane una sfida aperta che Nazioni e individui continuano a fronteggiare.

Se poi guardiamo ai sinonimi della parola genocidio, troviamo: sterminio di massa, olocausto, ma anche massacro, distruzione, annientamento, carneficina, eccidio, ecatombe. Sinonimo significa che ha un significato fondamentalmente eguale al termine che si ritiene di sostituire con altra parola. Dunque, non si nega l’uccisione di armeni, la deportazione fra stenti della popolazione, ma per aversi genocidio è necessario si sia assunta in modo inequivocabile una studiata, pianificata decisione tesa alla distruzione di un’intera popolazione. Mentre ciò emerge dalle ricerche sull’olocausto degli ebrei, nel caso armeno, che pure ispirò il Lemkin, di un tanto non ci sono prove che possano dirsi inequivocabili, non ci sono elementi probanti dell’esistenza di una volontà tesa alla cancellazione dalla storia di un’intera popolazione. Il che non significa negare che parte di quella popolazione sia stata uccisa, in parte dispersa, in parte forzatamente assimilata, che in quella tragica vicenda siano morti uomini, donne, bambini. Ma crediamo sia giunto il momento di usare le parole con l’attenzione che il loro significato merita e non perché mossi da sentimenti umanitari e dalla buona volontà, sentimenti che inducono a riportare i fatti storici entro categorie riassuntive, in termini troppo generici, fatti per i quali non si deve smettere di continuare a chiedere chiarezza e giustizia. E la chiarezza può essere data solo da una instancabile ricerca storica e giuridica, viceversa non si rende un servizio né al lavoro di noi studiosi né all’opinione pubblica che desidera conoscere la verità sui fatti oggetto di contestazione. Accogliamo, dunque, con partecipazione l’invito di chi ricorda che: «Non bisogna smettere di coltivare la memoria, perché la storia è anche conflitto di memorie»[50], così come, dello stesso studioso, condividiamo l’osservazione secondo cui: «La memoria dei genocidi non è mai neutra e apolitica, perché questi crimini non sono a loro volta frutto di semplice cattiveria, barbarie o appunto follia. Sono atti politici, nati su obiettivi precisi perseguiti con determinazione criminale»[51], proprio ciò che non cogliamo se collochiamo i fatti nel contesto storico dell’epoca. E nel formulare questa impressione, vogliamo rassicurare chi, mosso da intenti dietrologici, ritiene che la non applicabilità del termine genocidio al caso armeno sia sostenuta dal governo turco e da un ristretto numero «di storici molto legati per motivi accademici e culturali, a esso e ai suoi interessi e desideri»[52]. La precisazione riteniamo doveroso farla, perché non ci sentiamo negazionisti e, soprattutto, non siamo storici di professione ma giuristi, attenti all’uso delle parole, ben consapevoli delle conseguenze che un loro uso distorto potrebbe causare.

In aggiunta se eccidio è sinonimo di genocidio, perché l’eccidio delle Fosse Ardeatine non è mai stato qualificato come genocidio e perché Kappler non fu condannato per genocidio? Perché l’eccidio della malga Porzùs non è omologato come genocidio? Perché l’eccidio di Katyn non è qualificato come genocidio? Perché lo sterminio di massa (sinonimo di genocidio) dei kulaki non è denominato genocidio?

La questione armena, infatti, si presenta in tutta la sua potenza dirompente nel novembre-dicembre del 1914 dopo le sconfitte subite ad est da parte dell’esercito ottomano e in previsione dello sbarco a Gallipoli delle forze alleate, che però non ci fu.A ciò si aggiunga la paura che l’avanzata dell’esercito russo, in cui militavano anche armeni, potesse portare alla creazione in Anatolia orientale di un sistema così come imposto dalle grandi potenze alla Sublime Porta nel febbraio del 1914, può aver indotto le autorità dell’epoca a dubitare della fedeltà di parte di quella popolazione. Guardiamo le cose con realismo ed empatia, caliamoci nei panni dei governanti dell’epoca: forse che non saremmo anche noi mossi dagli stessi dubbi?

Non si tratta, dunque, di condividere le scelte fatte, si tratta di capire l’oggettività della situazione che può averle causate: questo è ciò che deve fare sia il giurista sia lo storico, anche se va detto che il compito più gravoso spetta a quest’ultimo. Infatti, la situazione è oggi in mezzo al guado, con alle due sponde opposte la tesi di chi fa propria l’idea del genocidio armeno e la tesi, sostenuta, come sopra ricordato, dal governo turco e da alcuni altri storici, di chi ritiene inapplicabile detta categoria al caso di specie[53]. La situazione è aggravata dal fatto che «storiografi di entrambi i campi riprendono acriticamente opere precedenti, allorché sarebbe necessaria una riconsiderazione critica delle fonti»[54] e questa è proprio la nostra posizione, convinti come siamo che si debba rimettere mano alla questione sgomberando la mente dai pregiudizi o dalle facile adesioni a uno dei due schieramenti: tutto ciò non serve né alla causa armena, né a quella del governo turco che non a caso ha formulato la proposta – non accolta – di costituzione di una Commissione internazionale indipendente per l’accertamento di quegli eventi, pur ormai lontani nel tempo.. 

La cedu, nel caso in esame, sembra riconoscere che nel caso armeno non ci fu genocidio, tecnicamente parlando, proprio perché non è dato ricavare dagli elementi concludenti della vicenda la presenza dell’elemento dell’intenzionalità, nel periodo oggetto di contestazione (1915-1923). Gli anni che sono oggetto di studio da parte degli storici e dei giuristi, sono quelli segnati dalla prima guerra mondiale – con le legittime preoccupazioni del governo ottomano – e da un dopoguerra non meno problematico, specie sul piano della politica internazionale.

 

 

 



[1]Berlin, Il legno storto dell’umanità, Milano, 1999.

[2]Cfr Stortura (voce), in www.treccani.it, vocabolario on line.

[3] Più propriamente, specie nel linguaggio anglosassone, si parla di libertarianismo, mentre il libertarismo sarebbe indicativo di una più ampia e, per certi aspetti, differente ideologia. Sul punto, Barry, Dal liberalismo classico al libertarianismo, Roma, 1993; Otsuka, LibertarianismWithoutInequality, Oxford, 2005; Armaline, Shannon, Toward a More UnifieldLibertarism Left, in Theory in Action, vol. 3, n. 4, October, 2010, un saggio in cui Rosa Luxemburg,e altri comunisti di scuola marxista, vengono definiti leftlibertarians. Nella maggior parte delle lingue latine si distingue, correttamente, tra libertarismo, un concetto assimilabile a quello di anarchia che si identifica con l’anarchismo e il socialismo libertario, e libertarianismo, corrente di pensiero che trae origine dal liberalismo classico, le cui componenti classiche sono l’anarco-capitalismo e il miniarchismo. Cfr. Woodcock, L’anarchia: storia delle idee e dei movimenti libertari, Milano, 1966; Rasmussen, DenUyl, Liberty and Nature. An Aristotelian Defense of Liberal Order, Chicago, 1991; Zanotto, Il Movimento Libertario americano dagli anni sessanta ad oggi: radici storico-dottrinali e discriminanti ideologico-politiche, Siena, 2001; Piombini, Murray N. Rothbard e il movimento paleolibertario, in Etica & Politica, 2003, 2.

[4]Azzariti, Contro il revisionismo costituzionale, Roma-Bari, 2016, p. IX.

[5] Ivi.

[6]Il testo in www.echr.coe.it

[7] Il testo in guce 2000/C 364/01 del 18.12.2000.

[8]Luttwak, CreperioVerratt, Il libro delle libertà. Il cittadino e lo Stato: regole, diritti e doveri in una democrazia, Milano, 2000, p. 15. Gli stessi che hanno preferito non impegnarsi sono poi gli stessi che prontamente mostrano lo scatto felino di chi è pronto «a salire sul carro del vincitore» e al servilismo verso questo ultimo, forse per meglio accreditarsi ai suoi occhi. In Italia, questo è stato il caso vistoso dei «partigiani dell’ultimo minuto», ai quali sono stati dati riconoscimenti non certo conquistati sul campo. Nessuno pretende l’eroismo, ma un minimo di rispetto dignitoso per quanti la vita la hanno davvero rischiata o persa questo pensiamo sia legittimo pretenderlo. «Odio gli indifferenti», scriveva Antonio Gramsci, perché «Credo come Federico Hebbel che «vivere vuol dire essere partigiani»». E ancora: «Indifferenza è abulia, è parassitismo, è vigliaccheria, non è vita. Perciò odio gli indifferenti»: Odio gli indifferenti, Milano, 2011, p. 3. Frasi nelle quale ci ritroviamo completamente e che facciamo nostre.

[9] La Convenzione è stata firmata a Roma il 4 novembre 1950 ed è entrata in vigore il 3 settembre 1953, modificata dai Protocolli n. 11 e 14.

[10] La Carta venne proclamata inizialmente il 7 dicembre 2000 a Nizza e, successivamente, in una versione adattata, il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, da Parlamento, Consiglio e Commissione. 

[11]Constant, La libertà degli antichi, paragonata a quella dei moderni, con un Profilo del liberalismo di P.P. Portinaro, Torino, 2005. Cfr. anche Constant, Lo spirito di conquista e l’usurpazione nei loro rapporti con la civiltà europea, Macerata,2008 eDe Luca, Alle origini del liberalismo contemporaneo. Il pensiero di Benjamin Constant tra il Termidoro e l’Impero, Cosenza, 2003.

[12]Kelsen, La democrazia, Bologna, 2010.

[13] Sul punto, con riguardo al nostro ordinamento costituzionale, esiste una controversa giurisprudenza costituzionale che non è oggetto di indagine in questa sede.

[14] Così Geymonat, La libertà, Milano, 1993, p. 7.

[15] In questo senso, si è fatto riferimento a detto concetto per valutare i regimi politici di tutti i tempi e del nostro in particolare, affermando che un regime sia più o meno civile a seconda del grado di libertà che mostri di voler assegnare ai suoi cittadini.

[16]Geymonat, op. cit., pp. 57-58.

[17]SPIGNO, Argomentazioni costituzionali contro la giuridificazione della ricerca storica, in Ianus, 9, 2013, p. 12 ora in www3.unisi.it, da noi consultato ai fini della stesura di questo e del paragrafo successivo. Siamo dunque debitori delle acute riflessioni dell’Autrice, che ha saputo mantenere le proprie argomentazioni su un piano di assoluta oggettività. Sul punto, Resta, Zeno-Zencovich, La storia “giuridificata”, in Resta, Zeno Zencovich (a cura di), Riparare Risarcire Ricordare. Un dialogo tra storici e giuristi, Napoli, 2012, p. 11 ss.

[18] Prima dei processi di Norimberga e Tokyo era diffusa una certa attitudine di deferente rispetto nei confronti degli avvenimenti storici cui s’accompagnava però una tutela debole dei beni della personalità come la riservatezza e l’identità. Ibidem, p. 23.

[19] Ivi.

[20] In questo senso, Melloni, Per una storia della tribunalizzazione della storia, in Marquard, Melloni, La storia giuridica, la storia che assolve, Roma-Bari, 2008, p. 30 s.

[21]D’Orazio, La memoria doverosa. L’esperienza francese delle loismémorielles, in Resta, Zeno-Zencovich (a cura di), op. cit., p. 414.

[22]Oltre al citato saggio di Resta, Zeno-Zencovich, cfr. anche Alpa, Diritto e giuridificazione, in Costanza, Oltre il diritto, Padova, 1994, p. 177 ss.

[23]Le Goff, Histoire, in Id., Histoire et mémoire, Paris, 1988, p. 180.

[24] Si tratta del livello nazionale, internazionale e del cosiddetto livello sovranazionale. In riferimento a questo ultimo, cfr. la Decisione del Consiglio dell’Unione Europea 2008/9133/gai. Sul punto, più specificamente, cfr. Scaffardi, Oltre i confini della libertà di espressione. L’istigazione all’odio razziale, Padova, 2009; Cajani, Diritto penale e libertà dello storico, in Resta, Zeno-Zencovich (a cura di), op. cit., p. 379 s. Si veda anche, per il livello internazionale, Carta, HistoricalJustices: legittimazione passiva e forme della riparazione nel diritto internazionale ed europeo, in Resta, Zeno-Zencovich (a cura di), op. cit., pp. 173-208, in particolare pp. 193-196.

[25]Bifulco, “Che cos’è la verità?” Il silenzio di Gesù, l’eloquenza del diritto e le soluzioni delle democrazie contemporanee in tema di negazionismo, in Recchia, Luciani, Patruno (a cura di), Opporsi al negazionismo. Un dibattito necessario tra filosofi, giuristi e storici, Genova, 2013, pp. 19-30; Taruffo, La semplice verità. Il giudice e la ricostruzione dei fatti, Roma-Bari, 2009; Hāberle, Diritto e verità, Torino, 2000.

[26]Vivant, L’historien saisi par le droit. Constitution à l’étude des droits de l’histoire, Paris, 2007, p. 397 ss.

[27]Habermas, L’uso politico della storia, in Rusconi (a cura di), Germania: un passato che non passa. I crimini nazisti e l’identità tedesca, Torino, 1987, p. 98 ss,

[28]Flores, Memoria collettiva e uso della storia, in il Mulino, 2008, p. 9.

[29] Deve rilevarsi, tuttavia, una profonda e radicale differenza fra l’approccio statunitense e quello europeo. In Europa, infatti, la giuridificazione risulta più intensa sia perché coinvolge l’intera attività dello storico sia per le tecniche adoperate, incluso il diritto penale. Viceversa, negli Stati Uniti, il quadro è più composito. Infatti, mentre, da un lato, il livello di “giustiziabilità” delle ferite della storia risulta elevato – come mostrano i numerosi casi di HolocaustLitigation – il rispetto accordato dal I Emendamento della Costituzione USA alla libertà di espressione comprime la possibilità di sindacare in via giudiziale le opinioni espresse nell’esercizio dell’attività di storico. Fra glialtri, cfr. Kain, Holocaust Denial and the Law. A Comparative Study, New York, 2004, pp. 123-127.

[30]Hāberle, Diritto e verità, cit. Sul punto, riteniamo utile anche la lettura di Pastor, Processi penali solo per conoscere la verità?, in Fronza, Fornasari (a cura di), Il superamento del passato e il superamento del presente, Torino, 2009, p. 99 ss.

[31]cedu, Garaudy v Francia, n. 6583/01, par. 28.

[32]cedu, Lehideux et Isomi v. Francia, par 47.

[33]Garaudy v. Francia sopra citato. Il giudice europeo, nel caso di specie, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso presentato da Garaudy, autore de I miti fondatori della politica israeliana, Genova, 1996 in cui, facendo leva su vari argomenti,giungeva a negare l’Olocausto degli ebrei durante la Seconda Guerra mondiale. Il giudice riconosceva così la legittimità della limitazione che la libertà di espressione aveva subito in applicazione della normativa francese.

[34]Cedu, Lehideux et Isomi v. Francia, par, 55.

[35]Calamandrei, Il giudice e lo storico, in Besta (a cura di), Studi di storia e diritto in onore di Enrico Besta per il XL anno del suo insegnamento, Milano, 1939, p. 353.

[36]Maier, Fare giustizia, fare storia: epurazioni politiche e normative nazionali dopo il 1945 e il 1989, in Paggi (a cura di), La memoria del nazismo nell’Europa di oggi, Firenze 1997, pp. 245-246.

[37]Come è accaduto nella citata sentenza Leidheux, dove si voleva riabilitare la figura del Maresciallo Pétain. Cfr. Spigno, Argomentazioni costituzionali contro la giuridificazione della storia, in www3.unisi.it, p. 29; un articolo che ci ha fatto da guida nella stesura di questo lavoro.

[38]Cedu, Chauvy e altri c. Francia, n. 64915/01, 2004, VI, par. 69 e 70. Sul punto, cfr. Castellaneta, La libertà di stampa nel diritto internazionale e nel diritto europeo, Bari, 2012.

[39]Cedu, Fatullayev c. Azerbaigian, n. 40894/07. Per una compiuta disamina della vicenda, si rinvia a www.duitbase.it

[40] Sentenza Perinceçk c. Svizzera, 17 dicembre 2013.

[41] Sul punto, si rimanda a Commissione eduT. c. Belgio, 14 luglio 1983 e Otto E.F.A. Remer c. Germania, 6 settembre 1995 e della Corte Edu, Witzsch c. Germania, 20 aprile 1999.

 

[42]Infatti, si va dalla negazione strictu sensu intesa, all’apologia, dalla giustificazione alla minimizzazione grossolana e alla contestazione.

[44] In questo senso la già menzionata sentenza Lehideux et Isorni c. France, 23 settembre 1998, ric. n. 24662/94, par. 55

[45]Nel 2007, infatti, la Spagna, con la sentenza del Tribunal Constitucional 235/2007, ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 607, c. 2 del Codigo penal che puniva anche la diffusione con qualsiasi mezzo di idee o dottrine che negassero un genocidio o crimine similare in quanto secondo il Tribunal la mera negazione dell’avvenimento di determinati fatti storici – seppur estremamente gravi – non costituisce “discurso del odio”,in quanto difetta il requisito dell’incitamento diretto alla violenza contro determinati soggetti individuati per l’appartenenza a particolari minoranze razziali, religiose o etniche. Secondo il Tribunale infatti, il negare che un atto qualificabile come genocidio si sia verificato non costituisce modalità del c.d. “discurso del odio”, in quanto non comporta l’emissione di un giudizio di valore su tali fatti o sulla loro antigiuridicità e quindi in linea di principio tale condotta è innocua. Infatti, non si può affermare, neanche tendenzialmente, che ogni negazione di atti di genocidio persegua la creazione di un clima sociale di ostilità nei confronti di coloro che appartengono al gruppo che fu vittima del genocidio che si pretende negare. Per poter incriminare tale condotta e garantire la costituzionalità dell’art. 607, c. 2 del codice penale spagnolo, sarebbe stato necessario prevedere un elemento in più e cioè che la negazione fosse idonea a creare un clima di ostilità nei confronti del gruppo colpito. Cfr. Sulla sentenza del TribunalConstitucional spagnolo n. 235/2007, anche in una prospettiva comparata, si vedano: Bilbao Ubillos La negación de un genocidio no es una conductapunible  (comentario de la STC 235/2007), inRevistaespañola de derechoconstitucional, 85, 2009, 299-352 e dello stesso Autore, Derechopenal, memoria y verdadhistórica: la Criminalización de la negación del genocidio, in, Anuario Parlamento y Constitución, 11, 2008, 39-73.

[46]Su Conseil Constitution nelDécision n° 2012-647, DC del 28 febbraio 2012, si veda SpignoLa pronuncia del Conseil constitutionnel, tra lois memorielles e normative antinegazionismo, in Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, 3, 2012, 1420- 1424.

 

[47]La sentenza Perinçek c. Suisse, 17 dicembre 2013, ric. n. 27510/08.

[48]Sul principio che la libertà di espressione copre anche opinioni che offendono, indignano o turbano, si veda, oltre a Lehideux et Isorni c. France, 23 settembre 1998, ric. n. 24662/94, par. 55 Handyside c. Regno Unito, 7 dicembre 1976, ric. n. 5493/72, par. 49, che ha avviato l’orientamento e i cui principi erano stati poi confermati anche in altre sentenze tra le quali Otto Preminger Institut c. Austria, 20 settembre 1994, ric. n. 13470/87,  par. 49 e più recentemente da DuRoy et Malaurie c. Francia, 3 ottobre 2000, ric. n. 34000/96, par. 27.

[49]I suoi diari riportano in dettaglio la storia degli attacchi degli Ottomani ai danni degli Armeni (attacchi che la maggior parte degli storici considera un esempio di genocidio), così come dei pogrom antisemiti e altri episodi di violenze contro gruppi etnici specifici. Fu studiando quegli avvenimenti che Lemkin sviluppò la propria convinzione che quelle popolazioni necessitassero di protezione legale. Ma resta singolare il fatto che i pogrom non fossero, evidentemente, considerati forma di comportamento genocidiario mentre lo fossero le azioni contro gli armeni. Cfr. Lemnkin, Lemkin on Genocide, London, 2014.

[50]Volli, Presentazione a Corgnati, Volli, Il genocidio infinito. 100 anni dopo Metz Yeghérn, Milano, 2015, p. 9.

[51] Ivi.

[52]Flores, Storia e giustizia nel genocidio armeno, in Corgnati, Volli, op. cit., p. 14.

[53] Sul concetto di genocidio e sulla differenza che separa il genocidio ebreo dalla eliminazione degli ameni che a quello si vorrebbe fosse accomunato, si rimanda a Benz, L’Olocausto, Milano 1998. Una sua attenta lettura non può che confermare la nostra tesi della differenza.

[54]Lewy, Il massacro degli armeni. Un genocidio controverso, Torino, 2015, p. XII, testo di cui suggeriamo la lettura per l’obiettività delle posizioni sostenute.

Contatti

Università degli Studi di Enna "Kore" - Cittadella Universitaria 94100 Enna info@unikorestudent.it

Numeri utili >>

I nostri uffici sono aperti con orario continuato:

Da lunedì a venerdì 8:30 - 18:00
Sabato 8:30 - 13:00

Follow us

Seguici sui canali ufficiali dell'Università, rimarrai aggiornato in tempo reale sul mondo Kore
Su Facebook, Twitter e gli RSS feeds.