EFFETTI DELLA BREXIT NEL DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA: DIVORZIO NEL DIVORZIO?

Marco Pinardi

Notaio in Roma

abstract: L’House of Lords sembra turbata delle conseguenze della Brexit, in particolar modo per quanto riguarda il  Regolamento (ue) n. 1215/2012 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, il Regolamento “Bruxelles II bis” relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, ed il Regolamento (ce) n. 4/2009 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari. Il Regno Unito, però, non sembra privo di pragmatismo e s’appresta a colmare le lacune mediante il “Great Repeal Bill”, che convertirebbe in legislazione interna le norme dell’ue attualmente in vigore.

keywords: Brexit, Art. 50 tue, Regolamento Bruxelles II bis, Regolamento Roma III, forum shopping.

1.    Nella scia della Brexit

In seguito all’esercizio della clausola di recesso da parte del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord  (c.d. Brexit [1]) scaturiscono “tante incertezze”[2]. L’art. 50 tue dispone che ogni Stato membro può decidere, conformemente alle proprie norme costituzionali, di recedere dall'Unione, nel qual caso notifica tale intenzione al Consiglio europeo. Alla luce degli orientamenti formulati dal Consiglio europeo, l'Unione negozia e conclude con tale Stato un accordo, negoziato conformemente all'articolo 218, paragrafo 3 del trattato tfue, volto a definire le modalità del recesso, tenendo conto del quadro delle future relazioni con l'Unione. L'accordo è concluso a nome dell'Unione dal Consiglio, che delibera a maggioranza qualificata previa approvazione del Parlamento europeo I trattati cessano di essere applicabili allo Stato interessato a decorrere dalla data di entrata in vigore dell'accordo di recesso o, in mancanza di tale accordo, due anni dopo la suddetta notifica, salvo che il Consiglio europeo, d'intesa con lo Stato membro interessato, decida all'unanimità di prorogare tale termine. Il membro del Consiglio europeo e del Consiglio che rappresenta lo Stato membro che recede non partecipa né alle deliberazioni né alle decisioni del Consiglio europeo e del Consiglio che lo riguardano. Se lo Stato che ha receduto dall'Unione chiede di aderirvi nuovamente, tale richiesta è oggetto della procedura di cui all'articolo 49.

L’European Union Committee della House of Lords [3] è parso preoccupato delle conseguenze della Brexit, in particolar modo per quanto attiene alle seguenti fonti:  Regolamento (ue) n. 1215/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2012 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, Regolamento (ce) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il Regolamento (ce) n. 1347/2000, Regolamento (ce) n. 4/2009 del Consiglio, del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari.

La Primo Ministro nel suo discorso del 17 Gennaio 2017 aveva posto in rilievo come il Regno Unito, grazie alla Brexit, avrebbe ripreso il controllo delle proprie leggi, ponendo fine al ruolo nel Regno Unito della giurisdizione della Corte di Giustizia ue, facendo sì che l’interpretazione delle leggi avvenisse non più in Lussemburgo bensì in Westminster, Edinburgh, Cardiff e Belfast. In realtà, il ragionamento potrebbe pure essere svolto in senso contrario, appena si ponga mente alla rivoluzione che il diritto dell’ue ha introdotto nei singoli ordinament [4].

Tuttavia, come vedremo, il Regno Unito non sembra privo di pragmatismo, come d’altronde vuole la tradizione, e s’appresta a colmare le lacune – se non addirittura le voragini – che potrebbero insinuarsi all’orizzonte mediante il Great Repeal Bill, che convertirebbe in legislazione interna l’immensa congerie di norme dell’Unione Europea attualmente in vigore. Naturalmente, resterà fuori la disciplina che assicura il riconoscimento internazionale delle decisioni, per il quale problema saranno esaminate diverse soluzioni. Non a caso il citato studio della House of Lords si pone il problema: “97. It is clear that the Government’s promised Great Repeal Bill will be insufficient to ensure the continuing application of the Brussels II and Maintenance Regulations in the uk post-Brexit: we are unaware of any domestic legal mechanism that can replicate the reciprocal effect of the rules in these two Regulations. We are concerned that, when this point was put to him, the Minister did not acknowledge the fact that the Great Repeal Bill would not provide for the reciprocal nature of the rules contained in these Regulations. 98. We are not convinced that the Government has, as yet, a coherent or workable plan to address the significant problems that will arise in the uk’s family law legal system post-Brexit, if alternative arrangements are not put in place. It is therefore imperative that the Government secures adequate alternative arrangements, whether as part of a withdrawal agreement or under transitional arrangements”.

2. Riflessi sul divorzio

Ancorché riguardi un parziale aspetto del problema, il divorzio ne costituisce un efficace paradigma. L’intera disciplina riguarda, oltre al Regolamento 2201/2003 (c.d. Bruxelles II bis), il Regolamento (ce) n. 4/2009 del Consiglio, del 18 dicembre 2008 , relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari, il Protocollo dell’Aja del 23 novembre 2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari ed il Regolamento (ue) n. 1259/2010 del Consiglio del 20 dicembre 2010 relativo all’attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, fermo restando che, ai nostri effetti, interessano soltanto i primi due.

Il citato Regolamento Bruxelles II bis, applicabile a tutti gli Stati membri tranne la Danimarca, riguarda la competenza giurisdizionale in materia di separazione, divorzio ed annullamento del matrimonio nonché il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di separazione, divorzio ed annullamento del matrimonio.

La norma di conflitto non può essere neutrale, laddove il criterio di collegamento della cittadinanza, introdotto nel nostro sistema da Pasquale Stanislao Mancini è stato sostituito con quello della residenza, segnando il tramonto della nazionalità, con le reazioni che ora rileviamo[6].

Al riguardo si era asserito che nel processo di integrazione europea i sistemi di conflitto nazionali assumono anche la veste di diritto interlocale, orientato a realizzare i diritti fondamentali delle persone e valori di giustizia sostanziale nel quadro di un’integrazione sempre più stretta. [7]Tant’è che l’art. 25 del regolamento citato, nello stabilire che il riconoscimento di una decisione non può essere negato perché la legge dello Stato membro richiesto non prevede per i medesimi fatti il divorzio, la separazione personale o l'annullamento del matrimonio, implica il riconoscimento di valori comuni, col solo limite dell’ordine pubblico di cui all’art. 22, da leggere però, alla luce del divieto di discriminazione che discende dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

L’art. 3 del Regolamento, in tema di competenza giurisdizionale, fa capo a diversi fori concorrenti, individuati nelle autorità giurisdizionali dello Stato membro: a) nel cui territorio si trova: la residenza abituale dei coniugi, o l'ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora, o la residenza abituale del convenuto, o  in caso di domanda congiunta, la residenza abituale di uno dei coniugi, o la residenza abituale dell'attore se questi vi ha risieduto almeno per un anno immediatamente prima della domanda, o la residenza abituale dell'attore se questi vi ha risieduto almeno per sei mesi immediatamente prima della domanda ed è cittadino dello Stato membro stesso o, nel caso del Regno Unito e dell'Irlanda, ha ivi il proprio «domicile»; b) di cui i due coniugi sono cittadini o, nel caso del Regno Unito e dell'Irlanda, del «domicile» di entrambi i coniugi.

L’art. 21, par. 1 del regolamento dispone che le decisioni pronunciate in uno Stato membro sono riconosciute negli altri Stati membri senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento, mentre l’art.24 prevede che non si possa procedere al riesame della competenza giurisdizionale del giudice dello Stato membro d'origine, mentre il criterio dell'ordine pubblico non può essere applicato alle norme sulla competenza. L’esatto contrario, quindi, di quanto previsto dalla legge 218/1995[8]

2.   Migrazioni giuridiche italiane verso Inghilterra e Galles

Il Regolamento Bruxelles II bis ha consentito di far  accedere gli italiani a un divorzio più celere, evitando di percorrere l’iter della separazione, la quale è ormai una particolarità italiana. A tal fine, si è fatto talvolta ricorso al conseguimento di residenze facili, in ispecie nell’Est europeo. Talvolta, però lo sguardo si è posato sull’Inghilterra, senza considerare le controindicazioni che sarebbero potute scaturire dalla sua risalente e prestigiosa tradizione giudiziale [9].

Sir James Munby, Presidente della Family Division della High Court di Londra, si era pronunciato in merito a 180 domande di divorzio promosse tra l’agosto del 2010 e il febbraio del 2012 [10]tutte riguardanti lo scioglimento di matrimoni contratti da cittadini italiani, nei quali uno dei due coniugi risultava abitualmente residente presso lo stesso indirizzo (in Inghilterra), corrispondente per giunta non ad una abitazione ma ad una casella postale. Di conseguenza le domande sono state rigettate ed i provvedimenti emanati sono stati dichiarati nulli.

3.    Forum shopping/system shopping

Come accennato, al quadro normativo complessivo in tema di divorzio concorrono il  Regolamento (ue) n. 1259/2010 del Consiglio del 20 dicembre 2010 relativo all’attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale (Roma III), il Regolamento (ce) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il Regolamento (ce) n. 1347/2000 (“Bruxelles II bis”), dal Regolamento (ce) n. 4/2009 del Consiglio del 18 dicembre 2008 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla competenza in materia di obbligazioni alimentari nonché dal Protocollo dell’Aia del 2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari.

Il Regolamento Roma III va nella direzione, non frequente in questa materia, dell’attribuzione di un vasto spazio all’autonomia privata mediante la previsione della professio iuris (art. 5), così conformata [11] laddove attribuisce ai coniugi la facoltà di concordare la legge applicabile al divorzio e alla separazione personale fra le seguenti:

a) la legge dello Stato di residenza abituale dei coniugi al momento della conclusione dell’accordo; oppure

b) la legge dello Stato dell’ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al momento della conclusione dell’accordo; oppure

c) la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell’accordo; oppure

d) la legge del foro.

In mancanza di scelta (art.8) il divorzio e la separazione personale sono disciplinati dalla legge dello Stato:

a) della residenza abituale dei coniugi nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale, o, in mancanza;

b) dell’ultima residenza abituale dei coniugi sempre che tale periodo non si sia concluso più di un anno prima che fosse adita l’autorità giurisdizionale, se uno di essi vi risiede ancora nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale; o, in mancanza;

c) di cui i due coniugi sono cittadini nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale; o, in mancanza;

d) in cui è adita l’autorità giurisdizionale.

Al Regolamento Roma III, emanato con la procedura di cooperazione rafforzata, non ha partecipato, oltre a diversi Stati, il Regno Unito.

Quanto alle obbligazioni alimentari, di cui al Regolamento (CE) n. 4/2009 del Consiglio del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari [12] l’art. 15 stabilisce che la legge applicabile è determinata secondo il protocollo dell’Aja del 23 novembre 2007 [13] relativo alla legge applicabile alle obbligazioni alimentari (“protocollo dell’Aia del 2007”) negli Stati membri vincolati da tale strumento. Questo Regolamento si applica al Regno Unito ai sensi della decisione della Commissione dell’8 giugno 2009 sull’intenzione del Regno Unito di accettare il regolamento (ce) n. 4/2009 del Consiglio relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari [notificata con il numero C(2009) 4427] (2009/451/ce).

Infine, il Protocollo dell’Aja del 2007, che non vincola il Regno Unito, all’art 3 (norma generale sulla legge applicabile) prevede che, salvo disposizioni contrarie del presente protocollo, disciplina le obbligazioni alimentari la legge dello Stato di residenza abituale del creditore. L’art. 5 stabilisce che per le obbligazioni alimentari tra coniugi, ex coniugi o persone il cui matrimonio sia stato annullato, l’articolo 3 non si applica qualora una delle parti vi si opponga e la legge di un altro Stato, in particolare quello dell’ultima residenza abituale comune, presenti un collegamento più stretto con il matrimonio; in tal caso, si applica la legge dell’altro Stato.

La  professio iuris (art.7), consente alle parti di designare espressamente la legge del foro come legge applicabile alle obbligazioni alimentari unicamente ai fini di un procedimento specifico.

Infine, l’art. 8, consente al creditore e al debitore di alimenti di designare in ogni momento quale legge applicabile a un'obbligazione alimentare una delle seguenti leggi:

a) la legge dello Stato di cui una delle parti ha la cittadinanza al momento della designazione;

b) la legge dello Stato di residenza abituale di una delle parti al momento della designazione;

c) la legge designata dalle parti come applicabile al loro regime patrimoniale o quella effettivamente applicata al medesimo;

d) la legge designata dalle parti come applicabile al loro divorzio o separazione personale o quella effettivamente applicata ai medesimi.

Come abbiamo prima rilevato, di questo complesso normativo, il Regno Unito si è fatto bastare i Regolamenti Bruxelles e quello relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari, creando, come asserito dalla House of Lords, dei gravi problemi di isolamento internazionale, ai quali si sommano le perplessità di Scozia e Irlanda del Nord, passibili di serie ripercussioni politiche.  

5.  Riforme nazionali quale risposta al forum/system shopping: il divorzio breve

In Italia, il c.d. divorzio breve [14] forse non sarebbe mai stato approvato senza la concorrenza fra ordinamenti promossa dall’Unione europea.  

Nel diritto dell’Unione europea non abbiamo modelli creati dal nulla dagli organi legislativi bensì modelli vincenti e modelli isolati, minoritari oppure in declino [15] Sta a ciascuno Stato membro far valere i propri modelli e, prima ancora, impegnarsi in un’attività legislativa di alto livello, per poter poi riproporli in sede europea. Vi sono quindi due fasi, una di creazione di validi modelli, e un’altra di coinvolgimento attivo nelle istituzioni dell’ue per far valere le proprie conquiste intellettuali.

Non solo: man mano che cresce quella parte di diritto internazionale privato dove spicca l’autonomia privata e dove s’accresce lo spazio lasciato alla professio iuris  oppure dove opera la libertà di stabilimento o la circolazione delle sentenze, è la concorrenza fra ordinamenti a farsi più serrata. Un mercato giuridico dove il proprio prodotto – la norma – deve essere ben concepita e, in qualche modo, ben proposta.

Il Regno Unito ha trovato obiettive difficoltà a causa dei rapporti non semplici fra civil law e common law. Perdere la culla del common law è una perdita per il diritto continentale e, insieme, un vulnus non da poco per il Regno Unito.

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